關(guān)于一起爭取孩子撫養(yǎng)費由一般程序轉(zhuǎn)特別程序案件的思考

發(fā)布日期：2014-01-19 作者：胡榮賓律師

關(guān)于一起爭取孩子撫養(yǎng)費由一般程序轉(zhuǎn)特別程序案件的思考
最近辦了一起法律援助的案件，是關(guān)于為孩子爭取撫養(yǎng)費的案件。學(xué)習(xí)到了很多的東西，現(xiàn)在形成文字，與大家分享一下。
案情：小龍（男，5歲）是董某與王某的婚生子。董某與王某由于感情不和于 2010年協(xié)議離婚。雙方協(xié)議約定——小龍由董某撫養(yǎng)，王某放棄對小龍的撫養(yǎng)權(quán)，每月向小龍支付200元撫養(yǎng)費。2011年9月14日，董某被人殺害，小龍一直由其爺爺董某某撫養(yǎng)至今。在此期間，王某一直未承擔(dān)對小龍的監(jiān)護和撫養(yǎng)義務(wù)。由于董某某年齡偏大，且生活困難，不得不拿起法律的武器來維護小龍的合法權(quán)益。
此案的案情非常簡單，但在實際操作的過程中遇到了很多小問題。
首先是主體的問題。原告以小龍的名義來起訴是毫無爭議的，被告為小龍的母親王某也是明確的。但是，小龍今年才剛5歲，是無民事行為能力人。根據(jù)《民法通則》第十二條第2款的規(guī)定，“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動”。因此，小龍須有法定代理人代理其民事活動。那么，問題來了，小龍的爺爺董某某是否在此案中直接可以做為小龍的法定代理人出庭呢？根據(jù)《民法通則》第十六條的規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護人是其父母，當(dāng)未成年人父母母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力時，有監(jiān)護能力的祖父母外祖父母才能擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人。而，現(xiàn)實的問題是，王某還健在，而且完全具有監(jiān)護能力。
根據(jù)《民通意見》21條，夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。可知，未成年人的法定監(jiān)護權(quán)不因父母的離婚而自動消失。而是，具備別除法定監(jiān)護權(quán)的法定事由時，由法院來裁定取消的。也就是說小龍的母親王某還是小龍的法定監(jiān)護人。因此，關(guān)于小龍爺爺能否以監(jiān)護人的身份來行使小龍的民事行為，我們與同行律師進行了廣泛的探討。存在兩種觀點：
觀點一、董某某具有監(jiān)護人資格，完全可以代替小龍來行使民事權(quán)利。理由是：雖然王某為小龍的法定監(jiān)護人，但是具體到本案中，王某是本案的利害關(guān)系人，不能行使對于小龍的監(jiān)護權(quán)，而作為除父母以外的下一順位的監(jiān)護人董某某完全有資格來行使其權(quán)利。
觀點二：董某某不具有監(jiān)護人資格，故不能代替小龍來行使民事權(quán)利。其理由是：小龍的法定監(jiān)護人是其母親王某，根據(jù)法律規(guī)定未經(jīng)法院取消，王某的監(jiān)護權(quán)是一直存在的。對于觀點一提到的關(guān)于王某為利害關(guān)系人的觀點，法律上已經(jīng)進行了補正——根據(jù)《民通意見》第20條的規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?；要求變更監(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?；既要求承?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理。因此，在董某某代替小龍向王某要求撫養(yǎng)費之前應(yīng)先變更法定監(jiān)護人。
于是，我們帶著這兩種觀點去當(dāng)?shù)胤ㄔ毫?，在立案時確實遇到了兩種觀點的交鋒，最后，法院出現(xiàn)了兩種觀點：
一是：由孩子住所地的村委會或居委會出具證明——指定法定監(jiān)護人，再立案。如果孩子當(dāng)?shù)卮逦瘯蚓游恢付ê⒆拥谋O(jiān)護人，那么，就不予立案；如果指定了監(jiān)護人，就可以以董某某為其監(jiān)護人，要求王某支付小龍的撫養(yǎng)費，但是王某提出異議，應(yīng)中止審理，先確定監(jiān)護人再繼續(xù)審理。
二是：對于直接要求王某支付撫養(yǎng)費的案件不予立案，由董某某作為申請人，提起變更小龍監(jiān)護人的特別程序。待確定完監(jiān)護人之后再行立案，向王某要求支付小龍的撫養(yǎng)費。
最后，我們決定以“變更監(jiān)護人”為由提起特別程序。

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