惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題思考

發(fā)布日期：2013-02-17 作者：連會有律師

許某因家人突發(fā)疾病，無錢醫(yī)治，在看到街頭張某、王某張貼的貸款小廣告后，就向其借了3萬元，到期后無法歸還，張某、王某遂提議給他辦理信用卡，用信用卡透支的錢歸還借款。許某只好答應(yīng)，提供了其本人的身份證明，張某、王某虛構(gòu)了許某的工作單位、職務(wù)、收入證明等材料，向多家銀行申領(lǐng)了具有透支功能的信用卡。銀行發(fā)卡以后，張某、王某一直持有信用卡，并先后在ATM機(jī)透支取現(xiàn)金4萬余元，除將3萬余元用于抵扣許某所欠款外，還扣除了所謂的辦卡“手續(xù)費(fèi)”。不久后，幾家銀行發(fā)現(xiàn)許某已有4萬余元透支款項尚未歸還，即向許某催收，但許某無力歸還，發(fā)卡行遂報案。

　案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)以許某構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪移送審查起訴。本案在辦理中，有兩個問題引起了注意：第一，許某是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。第一種意見認(rèn)為許某的行為構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。理由是許某明知自己無固定工作、無固定收入，為償還所欠債務(wù)，仍提供自己的身份證明等材料，由他人為自己辦卡，并透支4萬余元用于償還債務(wù)。由此可以認(rèn)定許某主觀上具有非法占有銀行資金的目的，惡意透支，且數(shù)額較大，已構(gòu)成信用卡詐騙罪。第二種意見認(rèn)為，許某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是許某雖提供了自己的身份證明由他人辦卡，但直至案發(fā)，許某不僅未實際持有信用卡，且利用該信用卡所透支的款項均直接由張某、王某拿走，其未拿到分文，主觀上并不具有非法占有銀行資金的目的，其行為不屬于我國刑法規(guī)定的惡意透支型信用卡詐騙罪。

　關(guān)于許某是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的上述兩種爭議，實際上涉及如何正確認(rèn)定“惡意透支”及信用卡詐騙罪中持卡人的范圍這兩個方面的問題。

　一、如何正確認(rèn)定“惡意透支”

　 2009年12月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“惡意透支”。

　按照上述規(guī)定，“超期限或限額”的透支要轉(zhuǎn)化為犯罪性的惡意透支，必須是持卡人主觀上具有非法占有的目的。如果具有非法占有的目的，自收到發(fā)卡銀行兩次催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還、數(shù)額較大即為惡意透支。而在審查起訴惡意透支型信用卡詐騙罪的司法實踐中，非法占有目的一般是以發(fā)卡銀行催收后是否歸還來認(rèn)定的。經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，實際上已成為認(rèn)定惡意透支能否成立的一個客觀要件，同時也是認(rèn)定行為人在主觀上是否具有非法占有目的的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。

　之所以會這樣處理，是因為我國刑法通說認(rèn)為，盜竊、詐騙等取得罪，“這類犯罪故意的內(nèi)容，主要表現(xiàn)為以非法占有為目的而侵犯公私財物的所有權(quán)”， /span>[1]即將“以非法占有為目的”視為盜竊、詐騙等取得罪故意的內(nèi)容；具體到信用卡詐騙罪中，將“超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”，視為該罪的客觀方面，這一客觀方面又主要是其非法占有目的故意內(nèi)容的表現(xiàn)形式，而法律規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后仍不歸還”實際上也是對“非法占有目的”的一種推定。

　但筆者認(rèn)為，這種推定的正確性值得商榷。

　首先，國外通說認(rèn)為，非法占有的目的是超出了構(gòu)成要件的客觀要素的所謂“超過內(nèi)心傾向”，與故意性質(zhì)不同。這種附加含義的非法占有目的是推定行為人實施盜竊、詐騙等取得罪的內(nèi)心起因（即犯罪動機(jī)）。 /span>[2]從長遠(yuǎn)看，這種將客觀方面在法條文中敘明，只是為了認(rèn)定在法條中同樣也敘明的主觀內(nèi)容的立法模式，既顯得機(jī)械和重復(fù)，也不符合立法簡約之原則，應(yīng)較少采用。因此，行為人除客觀上超過法定限額透支等行為外，還要求行為人具有非法占有目的，這一內(nèi)容不是由法條客觀行為推定，而是一個獨(dú)立的須單獨(dú)認(rèn)定的定罪要件。

　其次，前述規(guī)定的邏輯實際上就是認(rèn)為，行為人與發(fā)卡行簽約時已明知可透支期限，本不應(yīng)違反，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，非法占有的目的已昭然若揭，所以，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還既是行為的一個客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據(jù)。但是筆者認(rèn)為，這樣的推定雖然易于操作，但行為標(biāo)準(zhǔn)過于簡單也不科學(xué)，容易造成刑法保護(hù)功能的過分?jǐn)U張。超期限或超限額透支從行為本質(zhì)來看，仍屬民事行為，只有持卡人具備以非法占有為目的的主觀要件才能構(gòu)成犯罪，否則就混淆了民事與刑事的界限。因此，對持卡人非法占有的目的的推定一定要慎重。在實踐中，不少嫌疑人透支是用于家庭開支，透支后由于工作變動或失業(yè)等原因，無法歸還。其在收到銀行的催收通知后，并未變更聯(lián)系方式或地址，也多方籌措資金來歸還，但不能在3個月內(nèi)籌夠。而銀行3個月一滿，就向公安機(jī)關(guān)報案，部分嫌疑人甚至在被以惡意透支型信用卡詐騙罪查辦時還不明就里，此種情形下，要認(rèn)定其非法占有的目的實在是有失偏頗。這種判定行為人非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)也是造成司法實踐中惡意透支型信用卡詐騙罪數(shù)量大增的一個重要原因。

　在新的司法解釋中規(guī)定，有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條第2款規(guī)定的“以非法占有為目的”：

　（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

　（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

　（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

　（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；

　（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；

　（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

　因此，筆者認(rèn)為，在推定過程中，要注意區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，后者是客觀不能。信用卡透支對銀行來說本身就是一種高風(fēng)險的業(yè)務(wù)，應(yīng)充分認(rèn)識到其的風(fēng)險性，不能為了讓銀行最大限度地降低風(fēng)險，就簡單地將“超期限”的透支經(jīng)催收后仍不歸還就推定為惡意透支，這樣有違刑法謙抑性原則。司法機(jī)關(guān)應(yīng)在持卡人透支后，偵查其是否有客觀上不能歸還的特定免責(zé)因素，排查持卡人關(guān)于自己因客觀原因不能返還或無法返還的反證，如果確有諸如持卡人長期出差或生病在外，沒能及時收到發(fā)卡行的透支通知；資金周轉(zhuǎn)不靈而在透支后暫時無法歸還；因不可抗力暫時喪失償還能力等正當(dāng)理由不能及時歸還，即使其主觀上是故意，其超期限或者超限額透支，也不宜認(rèn)定為惡意透支。

　本案中，許某系在家人突發(fā)疾病、借錢醫(yī)治暫無法歸還的情況下辦理信用卡透支的，所透支款項并未用于違法或犯罪活動或揮霍；透支后，其也未變更聯(lián)系方式和地址，在銀行向其催收所透支款項后，其表示一定會歸還并積極籌措資金，但因家人治病欠款過多而暫時無法全部歸還，其主觀上是想還而客觀上是暫時無法歸還，并非不愿歸還。因此，筆者認(rèn)為，許某自始至終并未有非法占有銀行資金的主觀意圖，從刑法的謙抑性原則出發(fā)，對其所透支銀行的款項完全可以采取民事途徑來解決，認(rèn)定其構(gòu)成信用卡詐騙罪的做法對當(dāng)前構(gòu)建和諧社會是不利的。

　二、如何正確認(rèn)定“持卡人”

　惡意透支是信用卡詐騙罪的一種表現(xiàn)形式，對于惡意透支詐騙主體是否限于合法持卡人主要存在三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意透支的主體只能是合法持卡人。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意透支行為主體包括合法持卡人和騙領(lǐng)信用卡的人。騙卡人在申領(lǐng)信用卡時弄虛作假，采用偽造身份證、私刻公章、偽造保函、偽造證明等手段，騙取發(fā)卡人的信任，領(lǐng)取并持有信用卡，進(jìn)行惡意透支。 /span>[3]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意透支按持卡人是否具有合法資格分為純正的信用卡惡意透支和不純正的信用卡惡意透支，前者為合法持有人，后者為合法持有人以外的人。 /span>[4]

　筆者認(rèn)為，首先，惡意透支的主體應(yīng)當(dāng)限于合法持有人。透支是信用卡的特有功能，是銀行賦予持卡人在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的一種權(quán)利。顯然，惡意透支是持卡人對于透支權(quán)的一種濫用，其主觀目的是非法占有銀行資金。騙領(lǐng)信用卡本身就是違法犯罪的行為，領(lǐng)卡后并不具有合法的透支權(quán)，因此惡意透支的情形是不存在的。騙領(lǐng)信用卡后透支使用以侵占財物，是一個完整的詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪而不是信用卡詐騙罪。凡是在形式上經(jīng)過合法申領(lǐng)程序從銀行領(lǐng)取信用卡的人均屬于合法持卡人；凡是通過盜竊、搶劫、拾撿、侵占、收贓、購買等非法途徑獲取的他人信用卡或非法持有某種偽卡、廢卡的人都不是《刑法》第196條規(guī)定的從事信用卡業(yè)務(wù)的正常持卡人。其次，惡意透支是相對于善意透支而言的，善意透支的主體是經(jīng)過正當(dāng)程序而成為合法的持卡人或其授權(quán)代理的人，那么惡意透支的主體應(yīng)當(dāng)與善意透支的主體相對應(yīng)，也是經(jīng)合法程序取得信用卡的持卡人，因善意和惡意兩種透支行為都屬于廣義透支行為，只是由于行為人的主觀意圖不同而成為性質(zhì)相反的透支行為，這里只有罪與非罪的區(qū)別，兩者無主體之別。

　三、如何正確認(rèn)定張某、王某行為的性質(zhì)

　有觀點(diǎn)認(rèn)為，張某、王某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是其雖私自為他人提供借款、收取利息，但這種行為只是觸犯了相關(guān)行政法規(guī)，并不構(gòu)成犯罪；其幫助許某辦理信用卡并透支，目的是收回許某所欠的債務(wù)，并不觸犯刑法。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，張某、王某的行為構(gòu)成犯罪。又分為兩種：一種認(rèn)為構(gòu)成妨害信用卡管理罪，理由是張、王兩人通過提供許某真實的身份證復(fù)印件，虛構(gòu)了許某的工作單位、職務(wù)、收人證明等材料，騙取了發(fā)卡行對許某信用及申領(lǐng)資格的信任，從而騙取信用卡，其行為完全符合妨害信用卡管理罪的構(gòu)成要件。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯，理由是張、王兩人明知許某無固定工作、無固定收入，以借款為誘餌，當(dāng)許某無力歸還欠款時，幫助許某以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，目的就是使用騙領(lǐng)到的信用卡惡意透支，這樣不僅收回了所放的高利貸、取得了利息，還賺取了所謂的辦卡“手續(xù)費(fèi)”，張、王兩人從中非法占有銀行資金的目的已非常明顯。因此，應(yīng)構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。筆者同意后一種觀點(diǎn)。

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