【出處】《北方法學(xué)》2009年第2期
【摘要】共謀罪是英美刑法特有的概念。共謀罪的本質(zhì)是二人以上就犯罪、不法行為或其他行為的實(shí)施達(dá)成協(xié)議。懲罰共謀罪本質(zhì)是懲罰不法協(xié)議。圍繞“共謀罪獨(dú)立于目標(biāo)犯罪而具有可罰性”的基礎(chǔ)性觀念，英美刑法創(chuàng)設(shè)了相應(yīng)的實(shí)體法和程序法規(guī)則。我國(guó)刑法中的陰謀犯、預(yù)備犯等與英美刑法共謀罪從根本上說(shuō)是不同的范疇。我國(guó)刑法并不懲罰共謀罪。
【關(guān)鍵詞】共謀罪；陰謀犯；預(yù)備犯；通謀；協(xié)議
【寫(xiě)作年份】2009年

【正文】

　　目前有組織犯罪特別是跨國(guó)有組織犯罪日益猖獗，已經(jīng)成為對(duì)全球未來(lái)的最大威脅之一。[1]為了將有組織犯罪扼殺在萌芽之中，《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《有組織犯罪公約》）第5條吸收了英美刑法中的共謀罪概念，[2]要求締約國(guó)創(chuàng)制“有組織犯罪共謀罪”和“洗錢(qián)罪共謀罪”；與《有組織犯罪公約》相配合的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反腐敗公約》）第23條要求締約國(guó)創(chuàng)設(shè)“洗錢(qián)罪共謀罪”?！队薪M織犯罪公約》和《反腐敗公約》目前在我國(guó)均已生效。在此背景下，我國(guó)刑法面臨著如何回應(yīng)公約強(qiáng)制性規(guī)定的問(wèn)題。[3]而其中的首要問(wèn)題是，我國(guó)刑法是否規(guī)定和懲罰共謀罪。對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)刑法學(xué)界鮮有論及。有鑒于此，本文擬考察中國(guó)刑法是否規(guī)定了與共謀罪同義的概念和制度。

　　一、英美刑法共謀罪規(guī)則概述

　?。ㄒ唬┕仓\罪的概念

　　在普通法上，共謀罪一般被認(rèn)為是兩人以上為了實(shí)施不法行為而達(dá)成協(xié)議的行為，或者為了使用不法手段實(shí)現(xiàn)合法目的而達(dá)成協(xié)議的行為。[4]例如，A和B就實(shí)施盜竊達(dá)成合意，不論作為共謀目標(biāo)的盜竊是否實(shí)現(xiàn)，二人都構(gòu)成盜竊共謀罪。一般而言，共謀罪的成立需要具備如下幾個(gè)條件：

　　1．犯罪主體的復(fù)數(shù)性

　　單人的謀議不成立共謀罪。但是，行為人沒(méi)有必要明知共同共謀者的身份。[5]

　　2．行為人達(dá)成不法協(xié)議

　　共謀罪的行為要件表現(xiàn)為不法協(xié)議。不法協(xié)議是指所有共謀者就實(shí)施不法行為或者使用不法手段實(shí)現(xiàn)合法目的而達(dá)成意思表示一致。作為共謀罪核心要件的協(xié)議沒(méi)有必要是正式的協(xié)議，行為人之間達(dá)成的“心照不宣的理解”即可構(gòu)成協(xié)議。而“心照不宣的理解”可以從共謀者的行為中推導(dǎo)出來(lái)。在普通法中，共謀罪的目標(biāo)沒(méi)有必要一定是犯罪行為。一般的違法行為，甚至是違反公共政策或者不道德的行為都可以作為協(xié)議的對(duì)象。[6]

　　3．行為人具有具體故意（specific intent）

　　行為人僅僅明知某個(gè)特定的犯罪目標(biāo)還不夠，還應(yīng)當(dāng)具備追求、希望實(shí)現(xiàn)該犯罪目標(biāo)的具體故意，才構(gòu)成共謀罪。例如，A開(kāi)玩笑地邀請(qǐng)B一起實(shí)施盜竊,B嚴(yán)肅地同意。A和B都不構(gòu)成共謀罪。再者，行為人具備概括故意（general intent）也不能成立共謀罪。例如，A對(duì)B說(shuō)，咱們一起犯罪吧。B本來(lái)正有此意，同意了。A和B僅具有概括故意，不能成立共謀罪。此外，控方?jīng)]有必要證明被告人明知共謀的所有細(xì)節(jié)、[7]共謀的所有目標(biāo)、[8]或共謀中所有其他參與人的身份。[9]

　　4．某些制定法要求外化行為（overt act）要件

　　目前某些制定法（例如《美國(guó)模范刑法典》）等要求共同共謀者在推進(jìn)共謀的過(guò)程中至少實(shí)施了一個(gè)外化行為才能追訴共謀罪。[10]外化行為要件的目的在于證明：共謀正在進(jìn)行，而不是一個(gè)存在于行為人思想中的單純方案。[11]外化行為沒(méi)有必要是不法行為，[12]也沒(méi)有必要是起訴書(shū)中指控的實(shí)體犯罪。[13]但是，普通法沒(méi)有要求共謀罪的成立需要具備外化行為要件，而且并非所有的聯(lián)邦共謀罪制定法都要求共謀罪的成立應(yīng)當(dāng)具備外化行為要件。[14]即使承認(rèn)外化行為要件，普通法的基礎(chǔ)性規(guī)則即共謀或協(xié)議或聯(lián)合是共謀罪的核心和本質(zhì)，依然沒(méi)有動(dòng)搖。[15]在這種立法規(guī)定下，如果借用大陸法系刑法學(xué)的概念，似乎可以認(rèn)為外化行為是一種客觀處罰條件。

　?。ǘ┕仓\罪的可罰性根據(jù)

　　目前一般認(rèn)為共謀罪的可罰性根據(jù)有如下兩個(gè)：

　　1．共謀罪填補(bǔ)了嚴(yán)格的未遂罪（attempt）的空白[16]

　　行為人就犯罪或不法行為等實(shí)施達(dá)成合意，表明共謀罪成立?？梢?jiàn)，“共謀罪為法律在反社會(huì)后果仍然可以預(yù)防的早期階段實(shí)施干預(yù)提供了正當(dāng)性根據(jù)”。[17]如果沒(méi)有共謀罪的創(chuàng)設(shè)，某些危險(xiǎn)的行為必須等待其達(dá)到未遂犯的狀態(tài)才能處罰，顯然刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)過(guò)于滯后。因?yàn)槲此熳锏某闪⑸行枰袨槿酥辽俪蚰繕?biāo)犯罪邁進(jìn)的方向?qū)嵤┝藦?qiáng)有力證明其犯意并且接近目標(biāo)犯罪實(shí)行的行為。[18]

　　2．集團(tuán)犯罪特殊危險(xiǎn)性原理

　　普通法的通常觀念是：兩個(gè)人聯(lián)合起來(lái)實(shí)施犯罪所造成的危險(xiǎn)遠(yuǎn)勝于單個(gè)人獨(dú)立實(shí)施犯罪所造成的危險(xiǎn)。共謀罪對(duì)社會(huì)造成的危險(xiǎn)遠(yuǎn)勝于同樣的人單獨(dú)實(shí)施犯罪所造成的危險(xiǎn)。[19]所以，必須在行為人達(dá)成協(xié)議之時(shí)懲罰共謀罪。普通法的傳統(tǒng)見(jiàn)解深深地影響了后世共謀罪規(guī)則的發(fā)展。到目前為止，無(wú)論是英國(guó)刑法還是美國(guó)刑法依然恪守傳統(tǒng)普通法的基本見(jiàn)解，即只要行為人就不法行為的實(shí)施達(dá)成合意，共謀行為本身就是犯罪，共謀罪的成立并不需要行為人繼續(xù)推進(jìn)共謀將共謀罪的目標(biāo)行為實(shí)施完畢，甚至根本不需要實(shí)施任何外化行為。即使出現(xiàn)了外化行為，外化行為也是作為證明共謀存在的證據(jù)，共謀罪懲罰的對(duì)象并非外化行為，而是外化行為所表征的協(xié)議或聯(lián)合。

　?。ㄈ┕仓\罪規(guī)則為政府追訴犯罪提供的便利條件

　　“基本的共謀原則在現(xiàn)代刑法中占據(jù)一席之地。因?yàn)樵诜缸锬康牡谋澈?，集中多人的力量、機(jī)會(huì)和資源比一個(gè)單一的不法者更危險(xiǎn)，而且更難以控制。為了對(duì)付此種危險(xiǎn)的犯罪聯(lián)合，政府必須享有使定罪更容易、懲罰更嚴(yán)厲的特別法律原理方面的優(yōu)勢(shì)。”[20]因此，根據(jù)共謀罪規(guī)則，控方在運(yùn)用共謀罪追訴被告人特別是有組織犯罪的被告人時(shí)享有諸多優(yōu)勢(shì)。

　　1．實(shí)體法上的優(yōu)勢(shì)

　　（1）處罰的早期化

　　普通法的基本立場(chǎng)是：共謀本身具有可罰性，是一種犯罪。外化行為不是共謀罪的構(gòu)成要件，但可以作為證明共謀罪的證據(jù)。外化行為沒(méi)有必要是犯罪行為，沒(méi)有必要是共謀的對(duì)象即目標(biāo)犯罪，也沒(méi)有必要是違法行為，合法行為本身都可以被視為外化行為。共謀罪的成立在客觀方面其實(shí)不需要達(dá)到未遂罪所需要的行為程度，可以說(shuō)離目標(biāo)犯罪的完成極其遙遠(yuǎn)。所以，共謀罪的人罪門(mén)檻是很低的。這為刑罰權(quán)的提前發(fā)動(dòng)提供了正當(dāng)性根據(jù)。

　?。?）處罰的多重性

　　共謀罪獨(dú)立于目標(biāo)犯罪而具有可罰性。一旦目標(biāo)犯罪得以實(shí)施，則應(yīng)當(dāng)對(duì)共謀罪與目標(biāo)犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰，而不能用目標(biāo)犯罪吸收共謀罪。這點(diǎn)與英美刑法中目標(biāo)犯罪完成后未遂罪和教唆罪（solici-tation）被目標(biāo)犯罪吸收的規(guī)則是截然不同的。[21]這種做法其實(shí)是將共謀罪作為目標(biāo)犯罪的加重處罰情節(jié)對(duì)待，對(duì)參與共謀的共謀者科處了額外的刑罰。

　?。?）責(zé)任范圍的寬泛性

　　傳統(tǒng)普通法認(rèn)為，部分共謀者實(shí)施了目標(biāo)犯罪，而部分共謀者僅參與共謀，單純參與共謀的共謀者承擔(dān)共謀罪的責(zé)任，而實(shí)施目標(biāo)犯罪的人同時(shí)承擔(dān)共謀罪和目標(biāo)犯罪的責(zé)任。不過(guò)，1946年美國(guó)平克頓案（Pinkerton v．United States）[22]的出現(xiàn)，改變了普通法的基本立場(chǎng)。平克頓規(guī)則認(rèn)為，單純的共謀者應(yīng)當(dāng)對(duì)共同共謀者為了推進(jìn)共謀而實(shí)施的所有可以合理預(yù)見(jiàn)的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任（vicarious liabil-ity ）。這個(gè)規(guī)則極大擴(kuò)張了共謀罪的適用范圍。只要參與共謀，不需要有幫助或教唆行為，都對(duì)共同共謀者實(shí)施的所有可以合理預(yù)見(jiàn)的犯罪承擔(dān)替代責(zé)任。共謀者替代責(zé)任基本上依靠民法的代理人理論，即單純參與共謀的共謀者授權(quán)共同共謀者代其實(shí)施目標(biāo)犯罪，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)代理的結(jié)果承擔(dān)替代責(zé)任。

　　2．程序法上的優(yōu)勢(shì)

　?。?）證據(jù)規(guī)則的寬松性

　　由于人罪門(mén)檻較低，與之配套的證據(jù)規(guī)則比較寬松。顯著的表現(xiàn)之一是共同共謀者傳聞證據(jù)例外規(guī)則得以承認(rèn)，即一個(gè)共同共謀者在共謀過(guò)程中或在推進(jìn)共謀的過(guò)程所作的陳述，可以用來(lái)指控一個(gè)共謀者。[24]例如，A與B曾經(jīng)就販毒共謀過(guò)。A在共謀的過(guò)程中寫(xiě)下了會(huì)談內(nèi)容、時(shí)間和地點(diǎn)。B被捕，控方查獲了A在共謀過(guò)程中所寫(xiě)的會(huì)議記錄，并用該會(huì)議記錄指控B構(gòu)成共謀罪。根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，在審判或聽(tīng)證時(shí)作證的證人以外的人所作的陳述都是傳聞證據(jù)，原則上不具有可采性。因?yàn)樵谧C人不出庭的情況下采用傳聞證據(jù)指控被告人可能剝奪被告人享有的對(duì)質(zhì)權(quán)，也存在誤導(dǎo)陪審團(tuán)的風(fēng)險(xiǎn)。但是，傳聞證據(jù)規(guī)則在共謀罪領(lǐng)域中存在例外，即共同共謀者在共謀中或推進(jìn)共謀的過(guò)程中所作的陳述，不被視為傳聞證據(jù)，可用于指控其他共謀者。其理由是共謀具有秘密性特征，一般人無(wú)法知悉共謀的細(xì)節(jié)，很少有其他證據(jù)可證明共謀，而且共同共謀者是共謀的參與者，是查明共謀的最有價(jià)值證據(jù)來(lái)源之一。正因?yàn)楣餐仓\者最知悉共謀的細(xì)節(jié)，因此其可信性較強(qiáng)，容易讓陪審團(tuán)認(rèn)為“除非親自參與共謀，否則不可能這么了解共謀的細(xì)節(jié)”。

　　（2）管轄的任意性

　　由于共謀罪獨(dú)立于實(shí)體犯罪而具有可罰性，因此達(dá)成共謀協(xié)議的地點(diǎn)，以及為了推進(jìn)共謀而實(shí)施外化行為的地點(diǎn)，都是犯罪地。但是，達(dá)成協(xié)議之地往往與實(shí)施外化行為之地不同。此時(shí)，控方可以根據(jù)其追訴的便利選擇管轄地。[25]例如，A、B和C就販毒在加利福尼亞州達(dá)成協(xié)議，D為了販毒在俄亥俄州實(shí)施了準(zhǔn)備毒品的外化行為?？胤娇梢愿鶕?jù)追訴便利選擇管轄地，A、B和C可能在他們從來(lái)沒(méi)有去過(guò)、沒(méi)有實(shí)施過(guò)犯罪的地方—俄亥俄州受到審判。根據(jù)美國(guó)憲法第六修正案，被告人享有由犯罪行為發(fā)生地的州或地區(qū)的公正陪審團(tuán)審判的權(quán)利。因此，原則上應(yīng)當(dāng)禁止控方隨意選擇案件管轄地而剝奪被告人享有的公正陪審團(tuán)審判權(quán)。但是，在共謀罪追訴中，普通法認(rèn)為達(dá)成協(xié)議之地和實(shí)施外化行為之地都是犯罪地，因此控方可以根據(jù)其追訴的便利任意選擇案件管轄地。

　　（3）追訴時(shí)效運(yùn)用上的靈活性

　　控方可以規(guī)避實(shí)體犯罪的追訴時(shí)效而追訴整體的共謀罪。普通法認(rèn)為共謀罪是一種持續(xù)進(jìn)行的犯罪。當(dāng)事人協(xié)議實(shí)施犯罪后通常必須經(jīng)過(guò)一段時(shí)間采取步驟完成目標(biāo)犯罪。追訴時(shí)效只有在共謀罪終止即目標(biāo)犯罪完成或共謀者脫離共謀之后才啟動(dòng)。若共謀者沒(méi)有完成目標(biāo)犯罪或沒(méi)有脫離共謀，則追訴時(shí)效尚未啟動(dòng)。但是，控方可以等到目標(biāo)犯罪的追訴時(shí)效已經(jīng)超過(guò)，但是共謀罪的追訴時(shí)效尚有效的情況下以共謀罪追訴被告人。前提是將已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效的目標(biāo)犯罪行為視為為了推進(jìn)共謀而實(shí)施的外化行為。[26]另外，如果共謀者試圖隱匿共謀罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為共謀尚處于繼續(xù)進(jìn)行的狀態(tài)中，共謀罪的追訴時(shí)效尚未啟動(dòng)，這就延長(zhǎng)了共謀罪的追訴時(shí)效。[27]

　　二、我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定共謀罪

　　英美刑法共謀罪本質(zhì)上是處罰不法協(xié)議，即可罰行為的起點(diǎn)是不法協(xié)議的達(dá)成。圍繞“共謀獨(dú)立于目標(biāo)犯罪而具有可罰性”的基礎(chǔ)性觀念，英美刑法設(shè)置了一系列相應(yīng)的共謀罪配套規(guī)則。在我國(guó)，傳統(tǒng)上陰謀犯或預(yù)備犯一般被認(rèn)為是行為的可罰性的起點(diǎn)。[28]陰謀犯、預(yù)備犯與共謀罪在名稱(chēng)上有點(diǎn)近似，在內(nèi)容上也存在部分類(lèi)似之處。但是，陰謀犯、預(yù)備犯與共謀罪并不能劃等號(hào)。此外，刑法分則規(guī)定的通謀、串通等行為也不是共謀罪。

　?。ㄒ唬╆幹\犯和預(yù)備犯不是共謀罪

　　1．陰謀犯和預(yù)備犯概述

　　1979年刑法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“舊刑法”）第91條規(guī)定，勾結(jié)外國(guó)，陰謀危害祖國(guó)的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的，處……該法第92條規(guī)定，陰謀顛覆政府、分裂國(guó)家的，處……… 1997年刑法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新刑法”）刪去舊刑法第91條中的“陰謀”二字，同時(shí)將原第92條“陰謀顛覆政府、分裂國(guó)家的”與原第98條“組織、領(lǐng)導(dǎo)反革命集團(tuán)的”合并修改為兩條：“組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的”和“組織、策劃、實(shí)施顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的”，將陰謀顛覆政府罪，陰謀分裂國(guó)家罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)反革命集團(tuán)罪和積極參加反革命集團(tuán)罪合并為兩個(gè)罪，即分裂國(guó)家罪和顛覆國(guó)家政權(quán)罪。盡管新刑法刪掉了“陰謀”二字，但是并沒(méi)有取消陰謀犯的規(guī)定。新刑法使用了“策劃”字眼來(lái)指代舊刑法中的“陰謀”。[29]陰謀犯都是刑法分則規(guī)定的獨(dú)立犯罪，陰謀行為都是刑法分則規(guī)定的陰謀犯的實(shí)行行為，而不是刑法總則中的預(yù)備行為。[30]

　　目前在我國(guó)有爭(zhēng)議的是，行為人構(gòu)成陰謀犯，是否以行為人之間達(dá)成意思表示一致，或達(dá)成協(xié)議為必要?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，陰謀犯的成立除了行為人之間的謀議外，還需要具備達(dá)成合意。[31]否定說(shuō)認(rèn)為，陰謀犯的成立沒(méi)有必要達(dá)成合意。[32]從目前來(lái)看，肯定說(shuō)幾乎成為主流觀點(diǎn)。

　　根據(jù)新刑法第22條之規(guī)定，預(yù)備犯是指為了犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于意志以外原因而停止的犯罪形態(tài)。對(duì)預(yù)備犯，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰。

　　2．陰謀犯和預(yù)備犯[33]不是共謀罪

　　不可否認(rèn)的是，陰謀犯、預(yù)備犯與共謀罪確實(shí)存在不少相同之處。例如，第一，人罪門(mén)檻低。“陰謀犯是以行為對(duì)法益造成的較低現(xiàn)實(shí)程度的危險(xiǎn)為實(shí)質(zhì)處罰根據(jù)的行為犯。”[34]只要行為人之間就危害國(guó)家安全的行為進(jìn)行策劃，即告犯罪既遂。預(yù)備犯的成立并不需要實(shí)施足以達(dá)到未遂的行為。只要行為人就不法行為或犯罪行為等達(dá)成合意即告完成。因此，陰謀犯、預(yù)備犯和共謀罪的設(shè)置都是處罰早期化的體現(xiàn)。第二，犯罪主體一般是相同的一般要求至少二人才能構(gòu)成，當(dāng)然單人預(yù)備犯的成立除外。

　　盡管如此，就本質(zhì)而言陰謀犯、預(yù)備犯與共謀罪是不同的范疇。

　?。?）可罰性根據(jù)不同

　　我國(guó)刑法設(shè)置陰謀犯著眼于特定陰謀行為對(duì)刑法所要保護(hù)的特殊重大利益（即國(guó)家安全）構(gòu)成的巨大潛在威脅。“立法者基于陰謀行為本身的特殊性即其直接針對(duì)無(wú)產(chǎn)階級(jí)國(guó)家政權(quán)而具有的特別嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而將其直接規(guī)定為刑法分則客觀構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為。”[35]因此必須在這些陰謀行為的目標(biāo)犯罪實(shí)現(xiàn)之前將陰謀行為扼殺于萌芽狀態(tài)，提前地保護(hù)法益。陰謀犯的設(shè)置是行為無(wú)價(jià)值論在刑法中的一個(gè)重要體現(xiàn)。[36]類(lèi)似地，不論是單人預(yù)備犯還是雙人以上預(yù)備犯，預(yù)備犯的處罰也基于防范犯罪于未然的思想。[37]基于這種觀念，陰謀犯和預(yù)備犯的處罰顯然是為了彌補(bǔ)未遂犯留下的處罰空白，為刑罰權(quán)提前發(fā)動(dòng)提供正當(dāng)性根據(jù)。因此，陰謀犯和預(yù)備犯的設(shè)置并非著眼于“多人的聯(lián)合比單人實(shí)施犯罪更為可怕”這種原理。盡管承認(rèn)共謀罪的處罰也部分地為了填補(bǔ)未遂罪的空白，但是普通法的傳統(tǒng)一直認(rèn)為共謀罪的處罰依據(jù)更多地著眼于聯(lián)合或協(xié)議所具有的可怕特征，多人的聯(lián)合比單人實(shí)施犯罪更有可能實(shí)現(xiàn)目標(biāo)犯罪，更可能造成偵查的難度，更可能造成共謀者脫離共謀的難度。因此，懲罰共謀罪主要目的是拆散這種協(xié)議或聯(lián)合，威懾后來(lái)者不要參與已經(jīng)形成的共謀。這正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院所描述的：“兩人以上（包括兩人）聯(lián)合起來(lái)實(shí)施違反刑法的行為，是一種最嚴(yán)重的犯罪。較之于單純實(shí)行預(yù)先策劃的犯罪，共謀有時(shí)候?qū)ι鐣?huì)造成的危害更大。它蓄意地策劃顛覆法律的行為，教導(dǎo)共謀者實(shí)施進(jìn)一步的習(xí)慣性犯罪活動(dòng)，為共謀者實(shí)施進(jìn)一步的習(xí)慣性犯罪活動(dòng)準(zhǔn)備條件。而且，它具有秘密性的特征，給偵查帶來(lái)困難，從而要求花費(fèi)更多時(shí)間來(lái)查明共謀。一旦查明就增加了懲罰的重要性。”[38]集團(tuán)危險(xiǎn)理論的采納，為一系列共謀罪特殊規(guī)則提供了邏輯起點(diǎn)。

　?。?）客觀方面不完全相同

　　首先，如前所述，關(guān)于陰謀犯的成立是否以行為人達(dá)成犯罪合意為必要，學(xué)界存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)之爭(zhēng)。若堅(jiān)持否定說(shuō)，則陰謀犯與共謀罪在客觀方面完全不同。陰謀行為或策劃行為顯然屬于犯罪合意行為之前的行為。倘若如此，陰謀犯的處罰時(shí)點(diǎn)比共謀罪更為提前。若堅(jiān)持肯定說(shuō)，則陰謀犯與共謀罪在客觀方面確實(shí)存在一致之處，即行為人就犯罪的實(shí)施達(dá)成合意。即便如此也不能由此認(rèn)為陰謀犯就是共謀罪的一種類(lèi)型。因?yàn)楣仓\罪除了核心概念即共謀罪是一種不法協(xié)議外，尚需要具備由核心概念引申出來(lái)的相應(yīng)規(guī)則，例如對(duì)共謀罪與目標(biāo)犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰，對(duì)單純共謀者科處替代責(zé)任以及其他程序法上的特別規(guī)則。而陰謀犯并沒(méi)有此類(lèi)配套規(guī)則，后面將對(duì)此展開(kāi)詳述。

　　其次，預(yù)備犯的客觀方面不包括犯罪合意。預(yù)備犯的客觀方面是行為人實(shí)施了準(zhǔn)備工具、制造條件的預(yù)備行為。而共謀罪的客觀方面是不法協(xié)議或犯罪合意。犯罪合意不屬于準(zhǔn)備工具的物理行為，這是沒(méi)有疑義的。那么，犯罪合意是否可能屬于“制造條件”的應(yīng)有之意呢？目前我國(guó)刑法對(duì)“制造條件”要件并未進(jìn)行明確的解釋。學(xué)界較為主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，制造條件是指除準(zhǔn)備工具以外的一切為實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件的預(yù)備行為。[39]為了避免寬泛解釋“制造條件”造成某些不屬于預(yù)備行為的行為也作為預(yù)備行為對(duì)待，較為主流的觀點(diǎn)用“為了實(shí)行犯罪”來(lái)限定“制造條件”。反之，“為了預(yù)備犯罪”而做準(zhǔn)備，不屬于“制造條件”。例如：二人就故意殺人達(dá)成協(xié)議，為了前往外地殺仇人而打工掙路費(fèi)；二人就實(shí)施搶劫達(dá)成合意，并為了搶劫而四處拜師學(xué)武藝等等。諸如“打工掙路費(fèi)”、“四處拜師學(xué)武藝”等行為不宜解釋為“為實(shí)行犯罪而做準(zhǔn)備”，而應(yīng)當(dāng)解釋為“為了預(yù)備犯罪而做準(zhǔn)備”。因?yàn)樗鼈兌茧x實(shí)行犯罪極其遙遠(yuǎn)，對(duì)刑法所要保護(hù)的利益沒(méi)有具體的現(xiàn)實(shí)的威脅。將上述行為作為預(yù)備犯處罰，可能造成某些日常生活行為被納入刑罰制裁的問(wèn)題。從舉重以明輕的角度看，超越單純犯罪合意的打工行為、學(xué)武藝行為都不能作為預(yù)備犯對(duì)待，更何況實(shí)施這些行為之前所達(dá)成的犯罪合意。可見(jiàn)，二人就犯罪達(dá)成的協(xié)議，不屬于為了實(shí)行犯罪而做準(zhǔn)備的行為，而是為了實(shí)施預(yù)備犯而做準(zhǔn)備的行為。換言之，預(yù)備犯并不包含比準(zhǔn)備工具、制造條件的預(yù)備行為更為提前的犯罪協(xié)議行為。相反，在英美刑法中，共謀罪的懲罰對(duì)象和本質(zhì)特征是不法協(xié)議的達(dá)成。普通法沒(méi)有要求共謀罪的成立必須具備后續(xù)的外化行為，即使承認(rèn)外化行為也是將外化行為視為證明共謀罪的證據(jù)。英國(guó)制定法對(duì)外化行為也沒(méi)有要求。美國(guó)的制定法對(duì)此意見(jiàn)不統(tǒng)一。部分制定法要求具備外化行為要件，但是并沒(méi)有從根本上動(dòng)搖普通法的傳統(tǒng)。

　　即使認(rèn)為“制造條件”包含犯罪合意，也不能得出（雙人以上）預(yù)備犯等同于共謀罪的結(jié)論。因?yàn)楣仓\罪規(guī)則，除了共謀罪的核心概念外，還包括一系列從核心概念派生出來(lái)的規(guī)則。例如，對(duì)共謀罪與目標(biāo)犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰，對(duì)單純共謀者科處替代責(zé)任，設(shè)置獨(dú)立的追訴時(shí)效，允許采納共同共謀者所作的庭外陳述等。沒(méi)有那些相配套的規(guī)則，單純的共謀罪概念無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法意圖。相反，我國(guó)對(duì)預(yù)備犯并沒(méi)有設(shè)置類(lèi)似于共謀罪的配套規(guī)則。所以，預(yù)備犯與共謀罪在本質(zhì)上存在區(qū)別。

　?。?）目標(biāo)行為不同

　　首先，陰謀犯和預(yù)備犯的目標(biāo)或?qū)ο笾荒苁欠缸?，一般違法行為不構(gòu)成我國(guó)刑法陰謀犯的對(duì)象或目標(biāo)。[40]從現(xiàn)行刑法的規(guī)定看，陰謀犯的目標(biāo)行為全部都是危害國(guó)家安全的犯罪，例如分裂國(guó)家、顛覆國(guó)家政權(quán)、武裝叛亂和武裝暴亂等犯罪。反之，普通的違法行為、不道德行為或者違反公共政策的行為不構(gòu)成陰謀犯的目標(biāo)行為，即我國(guó)嚴(yán)格地限制陰謀犯的適用范圍。根據(jù)新刑法第22條之規(guī)定，預(yù)備犯的目標(biāo)犯罪只能是刑法分則明文規(guī)定為犯罪的行為。相反，共謀罪的成立，其目標(biāo)行為既可以是犯罪行為，也可以是一般的違法行為，乃至違反道德的行為。其目標(biāo)行為極為寬泛。例如，英國(guó)刑法中的欺詐共謀罪，欺詐行為由單人實(shí)施時(shí)不構(gòu)成犯罪，由多人聯(lián)合實(shí)施時(shí)構(gòu)成共謀罪。相反，陰謀犯和預(yù)備犯的目標(biāo)行為不論由單人或雙人實(shí)施，都構(gòu)成犯罪。另外，在普通法上，二人為了使用不法手段實(shí)現(xiàn)合法目的而達(dá)成合意的行為，也構(gòu)成共謀罪。但是，此種類(lèi)型的共謀罪在我國(guó)的陰謀犯和預(yù)備犯中并無(wú)體現(xiàn)。

　　其次，預(yù)備犯（罪）包括自己預(yù)備罪和他人預(yù)備罪。自己預(yù)備罪是指行為人為了自己實(shí)施犯罪而實(shí)施預(yù)備行為。他人預(yù)備罪是指為了他人實(shí)行犯罪而實(shí)施預(yù)備行為。[41]而共謀罪的內(nèi)容不包括為了他人實(shí)行犯罪而共謀，而僅包括為了自己實(shí)行犯罪而共謀。例如：根據(jù)英國(guó)《刑事法》§1. 1之規(guī)定，共謀罪的目標(biāo)犯罪只能是協(xié)議的一方當(dāng)事人或者一方當(dāng)事人以上之人實(shí)行的犯罪。這里所謂的“實(shí)行犯罪”是要求共謀者中的一個(gè)或者數(shù)人是主犯[42]如上訴法院對(duì)Hollinshead案的判決。因?yàn)?，如果兩個(gè)從犯協(xié)議幫助主犯實(shí)施殺人，當(dāng)主犯并非協(xié)議的當(dāng)事人時(shí)，這兩個(gè)從犯并不構(gòu)成共謀謀殺罪。上訴法院的判決可以概括如下：一個(gè)人不能共謀幫助謀殺。一個(gè)人必須共謀作為主犯，實(shí)行完整犯罪—謀殺罪。上訴時(shí)，上議院并沒(méi)有討論這個(gè)問(wèn)題而且沒(méi)有贊同或者不贊同上訴法院的判決。制定法定義中術(shù)語(yǔ)的通常意思為上訴法院的法律建議提供了支持。如果正確的話(huà)，當(dāng)兩個(gè)當(dāng)事人協(xié)議幫助一個(gè)非協(xié)議中第三人時(shí)，他們不構(gòu)成共謀實(shí)施第三方實(shí)施的任何犯罪。[43]

　?。?）適用范圍不同

　　陰謀犯被我國(guó)刑法嚴(yán)格地限制在危害國(guó)家安全犯罪領(lǐng)域中的零星場(chǎng)合。我國(guó)刑法只是例外地提示性地處罰陰謀犯。預(yù)備犯的規(guī)定是一種原則性的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中很少受到處罰。[44]相反，在英美國(guó)家共謀罪的適用范圍極為寬泛，處罰也很多。共謀罪的處罰是一種原則性的規(guī)定。而且共謀罪已經(jīng)成為指控聯(lián)邦犯罪的最常用手段之一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2005年財(cái)政年度內(nèi)，被控構(gòu)成《美國(guó)模范刑法典》第18編規(guī)定的犯罪的被告人，其中5％面臨第371節(jié)的共謀罪指控。共謀罪成為第四個(gè)最常被指控的犯罪。[45]

　?。?）處斷原則不同

　　基于集團(tuán)危險(xiǎn)理論，共謀罪獨(dú)立于實(shí)體犯罪而具有可罰性。因此一旦目標(biāo)犯罪（實(shí)體犯罪）得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)共謀罪與實(shí)體犯罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，而不能用實(shí)體犯罪來(lái)吸收共謀罪。而且，在量刑時(shí)，對(duì)兩種犯罪分別判處刑罰后應(yīng)當(dāng)累加執(zhí)行（Consecutive sentences），而非吸收?qǐng)?zhí)行（Concurrent sentences）。[46]相反，陰謀犯并不適用此處斷原則。以我國(guó)新刑法第103條規(guī)定的分裂國(guó)家罪為例，一旦兩人事前就分裂國(guó)家進(jìn)行策劃，并達(dá)成合意，之后兩人都具體地實(shí)施了分裂國(guó)家的實(shí)行行為，在定罪上，對(duì)所有陰謀者只科處一個(gè)罪，即分裂國(guó)家罪；同樣地，預(yù)備犯也不適用此處斷原則。在二人預(yù)備實(shí)施犯罪，而且實(shí)現(xiàn)了目標(biāo)犯罪的情況下，原先預(yù)備實(shí)施犯罪的行為就不再受到評(píng)價(jià)，而是被目標(biāo)犯罪所吸收。[47]對(duì)所有行為人僅以目標(biāo)犯罪定罪量刑，而且我國(guó)刑法并沒(méi)有將共謀行為視為目標(biāo)犯罪刑罰的一種加重情節(jié)。

　?。?）責(zé)任范圍的不同

　　根據(jù)美國(guó)平克頓規(guī)則，一個(gè)單純的共謀者需要對(duì)共同共謀者為了推進(jìn)共謀而實(shí)施的所有可以合理預(yù)見(jiàn)的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任。“一旦參與共謀，幾乎就只能聽(tīng)天由命了。因?yàn)榧尤牍仓\之后，他將對(duì)其他共謀者在共謀范圍內(nèi)實(shí)施的所有犯罪承擔(dān)責(zé)任。”[48]相反，陰謀犯和預(yù)備犯的責(zé)任范圍是較為狹窄的。首先，替代責(zé)任沒(méi)有被擴(kuò)張到我國(guó)刑法領(lǐng)域中，而僅適用于民法領(lǐng)域。[49]我國(guó)對(duì)陰謀犯和預(yù)備犯并不能適用替代責(zé)任。其次，對(duì)于共同犯罪的實(shí)行過(guò)限問(wèn)題，我國(guó)較為主流的觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)行犯超越共同故意而實(shí)施的犯罪不能歸責(zé)于其他人。[50]可見(jiàn)，單純實(shí)施預(yù)備行為，但是對(duì)其沒(méi)有故意而僅具有過(guò)失的行為不承擔(dān)責(zé)任。因此，共謀罪的責(zé)任范圍有可能是無(wú)限的，而陰謀犯和預(yù)備犯的責(zé)任范圍是有限的。

　?。?）程序法上的保障措施不同

　　為了配合對(duì)共謀罪的追訴，英美刑事訴訟法突破了若干傳統(tǒng)。例如，允許承認(rèn)共同共謀者庭外供述作為傳聞證據(jù)的一種例外而具有可采性，允許控方根據(jù)需要選擇案件的管轄地，允許對(duì)共謀者實(shí)行合并審判，允許規(guī)避實(shí)體犯罪的追訴時(shí)效追訴共謀罪。相反，對(duì)陰謀犯和預(yù)備犯的追訴，缺乏刑事訴訟法方面相關(guān)的保障措施。由于預(yù)備犯證明的難度大，我國(guó)司法實(shí)踐中處罰預(yù)備犯的情況并不多見(jiàn)。[51]因陰謀罪和預(yù)備犯追訴相對(duì)困難，證據(jù)規(guī)則本來(lái)應(yīng)當(dāng)相對(duì)寬松。但我國(guó)刑事訴訟法并沒(méi)有區(qū)分犯罪的種類(lèi)和性質(zhì)，針對(duì)某些犯罪（例如陰謀犯和預(yù)備犯）設(shè)置相應(yīng)寬松的證據(jù)規(guī)則。而且陰謀犯的追訴時(shí)效和實(shí)體犯罪的追訴時(shí)效是相同的。陰謀犯被作為實(shí)體犯罪的一種實(shí)行行為方式加以規(guī)定，[52]因此陰謀犯并沒(méi)有獨(dú)立的追訴時(shí)效。這很有可能造成實(shí)體犯罪的追訴時(shí)效經(jīng)過(guò)而無(wú)法以陰謀犯追訴被告人從而放縱犯罪的后果。同樣地，預(yù)備犯根本沒(méi)有獨(dú)立的追訴時(shí)效。我國(guó)不承認(rèn)預(yù)備犯是一種獨(dú)立的犯罪，而是從屬于目標(biāo)犯罪。例如：兩人預(yù)備實(shí)施殺人，構(gòu)成殺人罪的預(yù)備犯，應(yīng)當(dāng)以故意殺人（預(yù)備）罪處斷。預(yù)備犯的追訴時(shí)效實(shí)際上指的是故意殺人（預(yù)備）罪的追訴時(shí)效。這和共謀罪的追訴時(shí)效規(guī)則是不同的。

　?。ǘ┦虑埃ㄏ龋┩ㄖ\、通謀或合謀等也不是共謀罪

　　我國(guó)刑法在描述某些犯罪的罪狀時(shí)使用了若干與“共謀罪”有點(diǎn)類(lèi)似的術(shù)語(yǔ)—通謀、事前（先）通謀和合謀等，但這并不表明我國(guó)懲罰共謀罪。

　　1．事前（先）通謀和通謀都不構(gòu)成共謀罪

　　我國(guó)新刑法第56條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金……，以走私罪的共犯論處；第310條規(guī)定，與犯罪的人事前通謀，為其提供隱藏處所、財(cái)物……，以共同犯罪論處；第349條規(guī)定，與走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子事先通謀，為其窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品……，以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪的共犯論處。

　　從刑法的規(guī)定看，“事前（先）通謀”是指在犯罪實(shí)施之前，行為人與實(shí)施此類(lèi)犯罪的人進(jìn)行謀議并達(dá)成合意的行為。“通謀”包括事前（先）通謀和事中通謀（即實(shí)行犯實(shí)施犯罪之時(shí)與他人進(jìn)行謀議并達(dá)成合意的行為）。[53]但是，達(dá)成協(xié)議的行為并不構(gòu)成犯罪。上述條文規(guī)定的是與實(shí)行犯罪之人達(dá)成犯罪合意的人，在實(shí)行犯實(shí)施犯罪之時(shí)或之后提供了幫助行為后，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為共犯，或構(gòu)成共同犯罪。換言之，在定罪時(shí)，參與通謀之人與實(shí)行犯均構(gòu)成其所通謀的犯罪，而非共謀罪。上述條文之所以規(guī)定事前（先）通謀或事中通謀的人應(yīng)當(dāng)以共犯論處或與實(shí)行犯構(gòu)成共同犯罪，首要目的是解決沒(méi)有實(shí)行犯罪之人是否對(duì)實(shí)行犯實(shí)施的犯罪承擔(dān)共同犯罪責(zé)任的問(wèn)題。當(dāng)然，行為人與實(shí)行犯罪之人通謀后，并沒(méi)有直接構(gòu)成共同犯罪。從刑法條文的規(guī)定看，行為人除了事前（先）或事中通謀外，還需要進(jìn)一步實(shí)施幫助行為，例如“為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明”等?？梢?jiàn)，達(dá)成犯罪協(xié)議尚不足以構(gòu)成犯罪。這點(diǎn)與共謀罪的規(guī)定差異甚大。如前所述，共謀罪的完成，只要行為人就犯罪或不法行為等的實(shí)行達(dá)成合意即可滿(mǎn)足，一般不需要實(shí)施外化行為，更不需要實(shí)施了幫助實(shí)行犯實(shí)施犯罪的行為。所以，“通謀”、“事前（先）通謀”并不等于共謀罪，而僅僅是判斷沒(méi)有實(shí)行犯罪之人是否對(duì)實(shí)行犯實(shí)施的犯罪承擔(dān)共同犯罪責(zé)任的一個(gè)條件。

　　2．合謀和串通也不構(gòu)成共謀罪

　　我國(guó)新刑法第182條規(guī)定，單獨(dú)或合謀集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)，聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)，操縱證券、期貨交易價(jià)格……與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格……；第223條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益的處……

　　一般認(rèn)為合謀和串通與前述的通謀在內(nèi)涵上并無(wú)二致，均指行為人在實(shí)施犯罪之時(shí)或之前與他人共同謀議，達(dá)成合意。[54]從刑法的規(guī)定看，合謀和串通行為本身不足以構(gòu)成操縱證券期貨交易價(jià)格罪和串通投標(biāo)罪。它們僅僅是操縱證券期貨交易價(jià)格罪和串通投標(biāo)罪客觀方面的一個(gè)要素。雖然行為人就操縱證券期貨交易價(jià)格或?qū)嵤┎徽?dāng)投標(biāo)行為意思表示達(dá)成了一致，但是還需要進(jìn)一步實(shí)施操縱證券期貨交易價(jià)格的行為或不正當(dāng)投標(biāo)行為，才能構(gòu)成這兩個(gè)犯罪?？梢?jiàn)，協(xié)議本身不足以構(gòu)成犯罪。這兩個(gè)犯罪并不是為了懲罰協(xié)議本身，而是懲罰協(xié)議之后的行為。即使承認(rèn)合謀和串通本身構(gòu)成共謀罪，也不能得出操縱證券期貨交易價(jià)格罪和串通投標(biāo)罪懲罰共謀罪的結(jié)論。因?yàn)楣仓\具有獨(dú)立的可罰性，一旦目標(biāo)犯罪實(shí)現(xiàn)了，需要對(duì)共謀罪與目標(biāo)犯罪實(shí)施數(shù)罪并罰。但是，這兩個(gè)犯罪并不允許同時(shí)懲罰合謀（或串通）及其目標(biāo)犯罪?？梢?jiàn)，我國(guó)刑法中的合謀和串通并非共謀罪。

　　三、結(jié)論

　　英美刑法基于集團(tuán)危險(xiǎn)理論認(rèn)為，單純的共謀、協(xié)議或聯(lián)合，比單人實(shí)施犯罪對(duì)社會(huì)造成的威脅更大。因此，協(xié)議本身具有可罰性，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于協(xié)議的目標(biāo)犯罪（或行為）而成為一種獨(dú)立的犯罪。外化行為一般不是共謀罪成立的必要條件，充其量是證明共謀正在進(jìn)行的一種證據(jù)。圍繞“共謀獨(dú)立于目標(biāo)犯罪而具有可罰性”的基礎(chǔ)性觀念，英美法創(chuàng)設(shè)了相應(yīng)的實(shí)體法和程序法規(guī)則。然而，在我國(guó)，陰謀犯和預(yù)備犯（包括預(yù)備階段的中止犯）與共謀罪并非相同的概念和制度，通謀[包括事前（先）通謀]、合謀和串通等行為均不構(gòu)成共謀罪。目前，我國(guó)刑法其實(shí)并沒(méi)有處罰二人就犯罪或不法行為達(dá)成協(xié)議的規(guī)定。因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)共謀罪的概念，勢(shì)必要承認(rèn)由共謀罪而派生出來(lái)的相應(yīng)制度設(shè)計(jì)。我國(guó)刑法也沒(méi)有類(lèi)似的配套制度設(shè)計(jì)。有鑒于此，為了回應(yīng)《有組織犯罪公約》與《反腐敗公約》的規(guī)定，我國(guó)刑法有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)共謀罪的概念，當(dāng)然如何創(chuàng)設(shè)共謀罪以及如何克服共謀罪本身具有的風(fēng)險(xiǎn)需要認(rèn)真研究。


【作者簡(jiǎn)介】
林俊輝，單位為中國(guó)社會(huì)科學(xué)院。


【注釋】
[1]《全球有組織犯罪年吞2萬(wàn)億美元》，載光明網(wǎng)：//www. grow. cn/content/2007 - 09/16/content-71444. htm，訪問(wèn)時(shí)間：2007年9月17日。
[2]一般認(rèn)為，傳統(tǒng)大陸法系刑法沒(méi)有“共謀罪”的概念。See Wienczyslaw J. Wagner, Conspiracy in Civil Law Countries, The Journal of Crimi-nal Law, Criminology, and Police Science, Vol. 42, No. 2.（1951）， p. 171.
[3]值得注意的是，自2003年5月日本簽署《有組織犯罪公約》以來(lái)，小泉政府一直謀求通過(guò)相關(guān)法案，設(shè)立有組織犯罪共謀罪。日前日本自民黨條法研討小委員會(huì)提出了新的修正條款，大幅縮小原來(lái)的有組織犯罪處罰法政府修正案的適用范圍，將共謀罪的懲處對(duì)象限定為恐怖活動(dòng)、毒品、槍支、非法入境和販賣(mài)人口等五類(lèi)有組織犯罪行為。參見(jiàn)《立法動(dòng)機(jī)遭質(zhì)疑日本縮小共謀罪適用范圍》，載搜狐網(wǎng)：//news.sohu. com/20070216/n248272215.shtml，訪問(wèn)時(shí)間：2007年6月20日。
[4]John Smith, Criminal Law, Butterworths, 2002, p. 386. Michael Jefferson, Criminal Law, China Law Press,2003,p.375.
[5]See United States v. Jones, 455 F. 3d 134, 147 （3d Cir. 2006）
[6]Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, China Fangzheng Press, 2003，p. 288.
[7]See Blumenthal v. United States, 332 U. S. 539, 557（1947）．
[8]United States v. Pulido-Jacobo, 377 F. 3d 1124, 1130 （10th Cir. 2004）．
[9]See Rogers v. United States, 340 U. S. 367，375（1951）．
[10]See 18 U. S. C. § 371 （2000）．
[11]See Yates v. United States, 354 U. S. 298，334（1957）．
[12]See Iannelli v. United States, 420 U. S. 770, 786 n. 17（1975）.
[13]See United States v. Soy, 454 F. 3d 766, 768 （7th Cir. 2006）．
[14]See Whitfield v. United States, 543 U. S. 209, 214 （2005）．
[15]Barton d. Day ,The Withdrawal Defense To Criminal Conspiracy: An Unconstitutional Allocation Of The Burden Of Proof, 51 Geo. Wash. L. Rev（1983）,421.
[16]Phillip E. Johnson, The Unnecessary Crime of Conspiracy, 61 Cali. L. Rev（1973），p. 1137.
[17]Developments in the Law: Criminal Conspiracy,72 Harv. L. Rev（1959）,922.
[18]前引[6]，p.262.
[19]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Matthew Bander, 1987, p. 374.
[20]Klutewitch v. united states, 336 U. S. 440,448-49（1949）.
[21]See Glanville Williams, Criminal Low, Stevens＆sons limited, 1961，p.653；前引[19],p. 367.
[22]See Pinkerton v. United States, 328 U. S. 640, 646-47（1946）．
[23]See 328 U. S. 646 （1946）.
[24]參見(jiàn)《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》801（d）（2）（E）。
[25]前引[6]，p. 291.
[26]前引[16]，p. 1180.
[27]Ibid,1181.
[28]參見(jiàn)高艷東：《可罰行為的起點(diǎn)研究》，載中國(guó)知網(wǎng)（中國(guó)優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)）西南政法大學(xué)2002年碩士學(xué)位論文。
[29]郭慧：《論我國(guó)刑法中的陰謀犯》，載中國(guó)知網(wǎng)（中國(guó)優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)）湘潭大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第10-13頁(yè)。
[30]參見(jiàn)劉樹(shù)德：《行為犯研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第74-75頁(yè)。
[31]參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第426頁(yè)；林亞剛：《犯罪預(yù)備與犯意表示、陰謀犯》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期；前引[29]，第5頁(yè)。
[32]參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第266頁(yè)；何秉松主編：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國(guó)法制出版社1995年版，第334頁(yè)。
[33]需要說(shuō)明的是，本文僅探討預(yù)備犯與共謀罪的關(guān)系，沒(méi)有探討預(yù)備階段的中止犯與共謀罪的關(guān)系。預(yù)備階段中止犯與預(yù)備犯的區(qū)別在于行為人停止犯罪的原因，其他的要件都沒(méi)有區(qū)別。所以如果能夠說(shuō)明預(yù)備犯與共謀罪相同，顯然預(yù)備階段的中止犯與共謀罪也是相同的。如果預(yù)備犯與共謀罪不同，預(yù)備階段中止犯與共謀罪也是不同的。
[34]前引[30]，第75頁(yè)。
[35]前引[30]，第74頁(yè)。
[36]前引[30]，第67頁(yè)。
[37]王文華：《論共謀金融詐騙罪》，載京師刑事法治網(wǎng)http：//www. criminallawbnu. en/criminal/info/showpage. asp? pkid =8845，訪問(wèn)時(shí)間：2006年12月1日。
[38]前引[22]，644（1946）.
[39]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第280頁(yè)。
[40]參見(jiàn)鄭飛：《行為犯論》，吉林人民出版社2004年版，第148頁(yè)。
[41]前引[39]，第285頁(yè)。
[42]英美刑法中的主犯與從犯與中國(guó)刑法中的主犯與從犯劃分標(biāo)準(zhǔn)不同。中國(guó)刑法采用作用分類(lèi)法來(lái)劃分主從犯。但是，英美刑法中的主從犯，并沒(méi)有明顯地采用作用分類(lèi)法，而是采用了類(lèi)似于中國(guó)刑法中的分工分類(lèi)法。主犯被界定為：實(shí)行犯罪行為或者促成犯罪行為的人；從犯是鼓勵(lì)或者幫助主犯的人（參見(jiàn)前引[4]Michael Jefferson書(shū)，p. 191）。所以，英美刑法中的主犯類(lèi)似于中國(guó)刑法中的實(shí)行犯，從犯類(lèi)似于中國(guó)刑法中的幫助犯。
[43]前引[4]Michael Jefferson書(shū)，2003,p.376.
[44]參見(jiàn)前引[39]，第281頁(yè)；前引[37]。
[45]Anne Langer, Jonathan Parries， Federal Criminal Conspiracy, 45 Am. Crim. L. Rev（2008） ,512.
[46]前引[6], p. 290.
[47]高銘暄主編：《刑法專(zhuān)論》，高等教育出版社2002年版，第419頁(yè)。
[48]See Neal Kumar Katyal, Conspiracy Theory, ,112 Yale L. J（2003），1373.
[49]例如：民法上雇員侵權(quán)時(shí)的雇主責(zé)任就是一種替代責(zé)任。參見(jiàn)童德華；《刑事代理責(zé)任理論介評(píng)》，載《法學(xué)評(píng)論》2000年第3期；毛瑞兆：《論雇主的替代責(zé)任》，載《政法論壇》2004年第6期。
[50]前引[39]，第325頁(yè)。
[51]前引[39]，第287頁(yè)。
[52]例如，我國(guó)刑法第103條規(guī)定：“組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，對(duì)首要分子或者罪行重大的，處無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；對(duì)積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對(duì)其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”
[53]參見(jiàn)徐亞農(nóng)：《論犯罪通謀》，載衢州市中級(jí)人民法院網(wǎng)：http：//www. qzzjfy. com/shownews. asp? id = 649，訪問(wèn)時(shí)間：2008年10月18日。
[54]前引[53]。