【摘要】2008年實施的民訴法修正案賦予了執(zhí)行法官對執(zhí)行標的實體權屬的判斷權，但案外人異議中執(zhí)行法官的權利判斷所遵循的程序、適用的法律、判斷標準和效力均有別于審判法官的判斷，權利判斷的性質(zhì)為形式物權、權利表象，而非實質(zhì)物權、真實權利。在有體物作為執(zhí)行標的之案外人異議的審查中，執(zhí)行法官的權屬判斷標準是物權公示原則；在有體物以外的其他權利和利益（如股權、知識產(chǎn)權等）作為執(zhí)行標的之案外人異議的審查中，執(zhí)行法官的權屬判斷標準則為權利外觀主義。以上述判斷標準為依據(jù)，可以總結(jié)出執(zhí)行程序中執(zhí)行標的實體權屬的若干判斷規(guī)則。
【關鍵詞】執(zhí)行標的；實體權屬；案外人異議；物權公示原則；權利外觀主義
【寫作年份】2010年


【正文】

基于近代民事訴訟法典編纂以來審執(zhí)分立的推行，民事審判與民事執(zhí)行被立法者設計成奉行不同程序原理、實現(xiàn)不同程序機能的兩種民事程序制度，由此導致了后世單行的民事執(zhí)行法的誕生。眾所周知，審判程序中民事法官必須回答當事人提出的權利主張之存否問題，審判法官的判斷系對于權利爭議的最終的、實質(zhì)性的、發(fā)生既判力的判斷，同時，審判法官的不作為將構(gòu)成拿破侖法典第4條意義上的拒絕裁判罪。（注釋1：拿破侖法典第4條：“法官借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕裁判時，得依拒絕裁判罪而追訴之。”）然而，與審判程序不同，執(zhí)行程序的宗旨在于通過行使執(zhí)行權實現(xiàn)生效法律文書判定的權利，因此，執(zhí)行法官對執(zhí)行當事人、第三人主張的實體權利，尤其是對于執(zhí)行標的——被執(zhí)行人責任財產(chǎn)的權利歸屬問題，是否有權判斷以及依據(jù)何種標準進行審查判斷，就成為民事執(zhí)行理論和實務中備受爭議的疑難問題。

一個常見的簡單化的觀點，是以“審判權是判斷權，執(zhí)行權是實現(xiàn)權”為由，機械地認為執(zhí)行程序絕對排除法官的權利判斷；另一種比較多見的觀點，是以“執(zhí)行程序中法官不得對權利爭議進行實質(zhì)性判斷”為由，推論出“執(zhí)行程序中法官不得進行任何權利歸屬的判斷”?？梢源_定地說，上述兩種觀點均偏于一隅而陷入論證上的誤區(qū)，當然詳細討論上述觀點之所以錯誤并非本文的任務。（注釋2：學界過去一般認為，民事執(zhí)行權在內(nèi)部構(gòu)造上包括執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權。2009年7月最高法院《關于進一步加強和規(guī)范執(zhí)行工作的若干意見》中將執(zhí)行裁決權更名為執(zhí)行審查權，以區(qū)別于訴訟裁決權，由此確立了執(zhí)行實施權與審查權二分的執(zhí)行權配置。但該“意見”并未明確執(zhí)行審查權行使的標準、程序及其與民事審判權行使的區(qū)別何在。）筆者認為，審執(zhí)分立并沒有隔斷執(zhí)行程序中的權利判斷，實際上，從被執(zhí)行人責任財產(chǎn)的查找、控制，到案外人對執(zhí)行標的異議的審查，都與執(zhí)行標的實體權利歸屬的判斷息息相關。問題在于，執(zhí)行程序中實體權屬的判斷與審判程序中權利爭議的實體判斷究竟有何不同？換言之，判斷執(zhí)行標的實體權利歸屬究竟遵循何種有別于審判程序的判斷標準？對這一問題的回答，構(gòu)成了本文的核心內(nèi)容。

一、執(zhí)行標的實體權屬判斷的性質(zhì)

強制執(zhí)行屬于對物執(zhí)行，執(zhí)行標的以被執(zhí)行人擁有的責任財產(chǎn)為限。執(zhí)行法院須首先查明債務人責任財產(chǎn)，才能實施查封、扣押、凍結(jié)等控制性執(zhí)行措施和拍賣、變賣、價款分配等處分性執(zhí)行措施。在財產(chǎn)的查明、控制和處分中，難免發(fā)生誤將案外第三人的財產(chǎn)當作被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)加以執(zhí)行的情形。對此，各國立法均設立了救濟案外人權利的法定程序。我國民訴法第204條專門規(guī)定：執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

案外人對執(zhí)行標的主張權利并且提出異議，表明案外人與申請執(zhí)行人之間就執(zhí)行標的實體權屬問題發(fā)生了爭議，故而大陸法系國家規(guī)定案外人有權直接向執(zhí)行法院提起案外人異議之訴（德國民事訴訟法第771條，日本民事執(zhí)行法第38條），（注釋3：德國民事訴訟法第771條第1款規(guī)定：“第三人主張在強制執(zhí)行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向?qū)嵤娭茍?zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”。日本民事執(zhí)行法第38條第1款規(guī)定：“對于強制執(zhí)行的標的物，第三人擁有所有權或其他妨礙標的物轉(zhuǎn)讓或者交付的權利時，可對債權人提起不準許強制執(zhí)行的第三人異議之訴”。）通過審判程序?qū)?zhí)行標的實體權屬作出最終的實質(zhì)判斷，而執(zhí)行機構(gòu)并不作任何審查，因此也談不上執(zhí)行法官依據(jù)何種標準判斷權利歸屬問題。然而，我國民訴法第204條將執(zhí)行機構(gòu)的審查作為前置程序，案外人提起異議之訴前，先行向執(zhí)行機構(gòu)提出異議，由執(zhí)行機構(gòu)進行初步的審查過濾。全國人大法工委民法室在闡述該條的立法理由時指出：“考慮到審判程序比較復雜，如果對所有的案外人提出的異議不經(jīng)審查便直接進入審判程序，不僅影響執(zhí)行效率，還可能給一部分債務人拖延履行留下空間，不利于債權的及時實現(xiàn)。實際上，一部分案外人異議僅通過執(zhí)行機構(gòu)的初步審查即可得到解決。”[1]（P.407-408）

顯然，我國民訴法第204條實際上明文肯定了執(zhí)行法官對執(zhí)行標的實體權屬的判斷權，并且明確劃定了執(zhí)行法官與審判法官在判斷執(zhí)行標的實體權屬上的分工。但是，民訴法并沒有進一步解決更為重要的問題，即：執(zhí)行法官的權利判斷遵循何種程序、適用何種法律、具有何種效力、能否約束審判法官的權利判斷，等等。歸根結(jié)底，這些問題都與執(zhí)行機構(gòu)對執(zhí)行標的實體權屬判斷的性質(zhì)相關。換言之，這種權利判斷所判斷的究竟系形式物權抑或?qū)嵸|(zhì)物權、權利表象抑或真實權利？

在有體物（動產(chǎn)和不動產(chǎn)）作為執(zhí)行標的之情形，對其權屬的判斷性質(zhì)上有形式物權與實質(zhì)物權之分；在有體物以外的其他權利和利益（如股權、債權、知識產(chǎn)權等）作為執(zhí)行標的之情形，對其權屬的判斷性質(zhì)上有權利表象與真實權利之分。形式物權與實質(zhì)物權、權利表象與真實權利的劃分，是對權利的存在或變動經(jīng)由一定方法公示而表征出來的權利狀態(tài)與客觀真實的權利狀態(tài)之間的契合或分離關系的法律描述。權利的存在或變動的公示方法很多，可以是公共當局的登記、法院的判決宣告或公告、法人或社團組織的備案存檔登錄，也可以是公證處的公證、政府的審批許可或公告，等等。真實權利只有一個，但由于權利公示方法和效力的差異，真實權利所呈現(xiàn)出來的權利狀態(tài)可能有多個。一般來說，法律允許的權利公示方法更加貼近、反映真實的權利狀態(tài)，形式物權與實質(zhì)物權、權利表象與真實權利二者應當一致而且通常是一致的，但是由于各種原因，也會出現(xiàn)二者不相吻合的情況。例如，按照物權公示原則以法定公示方式所公示的形式物權，包括不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權和占有表現(xiàn)的動產(chǎn)物權，雖然具有物權真實存在和物權正當性的權利推定效力，但是據(jù)此判斷的形式物權與實質(zhì)物權僅具有相互一致的高度蓋然性，不是絕對的，而是有例外的。在我國，不動產(chǎn)由于登記錯誤或沒有及時變更登記而導致形式物權與實質(zhì)物權分離的例子，也并不罕見。因此，這里有必要進一步說明，審判法官和執(zhí)行法官對執(zhí)行標的實體權屬的判斷中，二者所追求的裁判目標、權利判斷的性質(zhì)和程序、效力，究竟有何不同。

毋庸置疑，在案外人異議之訴的審判程序中，審判法官就執(zhí)行標的權屬所進行的判斷，是在遵循程序保障原理、窮盡可能的攻擊防御方法和審級程序的基礎上，就權利爭議作出的具有既判力的實質(zhì)判斷。它所判斷的是執(zhí)行標的物的實質(zhì)物權而非形式物權，或者真實權利而非權利表象；并且，在形式物權與實質(zhì)物權、權利表象與真實權利不一致時，實質(zhì)物權人或真實權利人通過提供證據(jù)證明實質(zhì)權利的正當性，就能夠以實質(zhì)物權排斥形式物權，或者以真實權利排斥權利表象。這一權利判斷不僅具有作為當事人之間權利關系基準的功能，而且經(jīng)判決宣示的實體權利還對社會公眾產(chǎn)生信賴保護利益；在執(zhí)行程序終結(jié)前，還會對執(zhí)行機構(gòu)產(chǎn)生約束力，執(zhí)行法官應當遵從審判法官的終局判斷。但是，在處理案外人異議時，執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行法官就案外人主張實體權利之存否的審查判斷，在性質(zhì)上與審判法官依據(jù)審判程序所作的權利判斷不可同日而語。強制執(zhí)行奉行形式化（formalization）原則，執(zhí)行機構(gòu)對案外人權利主張之存否的審查，僅限于形式審查，審查的程序、適用的法律、審查結(jié)論的效力均不同于審判程序。執(zhí)行機構(gòu)所作的案外人權利存否之判斷，性質(zhì)上僅僅針對執(zhí)行標的物的形式物權而非實質(zhì)物權，或者權利表象而非真實權利。正如張登科教授所言：“執(zhí)行機構(gòu)應依財產(chǎn)之外觀，認定是否屬于債務人之責任財產(chǎn)，無庸確實調(diào)查該財產(chǎn)實體上是否為債務人所有。”[2]（P.99）在強制執(zhí)行法理論中，這種財產(chǎn)權屬的判斷方法稱為“形式主義”、“外觀調(diào)查原則”或“執(zhí)行標的之初步認定”[3]（P.138）[4]（P.418）。因此，案外人異議的審查無論是否遵循執(zhí)行聽證程序，其審查結(jié)論中的權利判斷均不具有既判力，也不能對此后提起的案外人異議之訴中的當事人和審判法官產(chǎn)生任何拘束力。

在案外人異議的審查中，之所以要求執(zhí)行機構(gòu)對于執(zhí)行標的實體權屬進行形式審查并作出形式判斷，理論上的解釋是：一方面，從法技術的角度說，依據(jù)法定的權利公示方法所呈現(xiàn)的權利狀態(tài)與真正的權利狀態(tài)具有高度的吻合性，執(zhí)行法官所判斷的形式物權、權利外觀往往符合實質(zhì)物權、真實權利。另一方面，從法政策的立場看，執(zhí)行程序以快速、及時、不間斷地實現(xiàn)生效法律文書中所判定的債權為己任，在價值取向上注重效率；而審判程序以公平地解決雙方的權利爭議為基點，在價值取向上以追求程序公正和實體公正為其最高目標。如果執(zhí)行法官像審判法官那樣通過雍容華貴的審判程序來判斷執(zhí)行標的權屬，不僅導致執(zhí)行程序與審判程序原理和運作上的混同，而且會極大地侵蝕民事執(zhí)行的效率價值，背離審執(zhí)分立的基本宗旨。

二、執(zhí)行標的實體權屬的判斷標準Ⅰ：物權公示原則

在有體物作為執(zhí)行標的之案外人異議的審查中，執(zhí)行法官的權屬判斷標準是物權公示原則。

物權的設立、變動必須依據(jù)法定的公示方法予以公開，使第三人能夠及時了解物權的變動情況，這一要求稱為物權公示原則。物權在法律上表現(xiàn)為權利人對標的物的直接支配力，具有排他性和對世性，而物權的支配力是抽象的，物權法律關系本身與債權關系一樣，并非是公開的。為了使物權人以外的相對人知道物權及其變動在發(fā)生排他性作用，物權的抽象支配關系必須通過一定形式表現(xiàn)出來，因此，立法技術上采取了把物權的支配力與某種公開的事實聯(lián)系起來的做法：只要這種公開的事實存在，物權即存在。而這種公開的事實，法律上設置為每個人根據(jù)其自身的經(jīng)驗都能知悉、認定的日常生活現(xiàn)實[5]（P.510-511），此即為法定的公示方式：動產(chǎn)物權的公示方式是占有或交付，不動產(chǎn)物權的公示方式則是不動產(chǎn)登記。由于登記是客觀存在的物理事實，登記簿是公開的，利害關系人能夠自由、便利地查閱登記簿，以了解和識別登記的不動產(chǎn)物權的權利人、權利種類、權利內(nèi)容等信息，由此，不動產(chǎn)登記自然具有對社會公眾（包括執(zhí)行法官）的公示性。我國物權法第6條明確采納了物權公示原則，規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓，應當依照法律規(guī)定交付。”

按照法定的公示方式，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，由不動產(chǎn)登記機關依法定程序記載于其掌管的簿冊上。占有或交付是動產(chǎn)物權的公示方法，是動產(chǎn)權利存在的外衣。至于物權公示方法所產(chǎn)生的法律效果，究竟系要件主義抑或?qū)怪髁x，并不影響法院對執(zhí)行標的實體權屬的判斷。另外，物權公示以法定的典型公示方法為原則，同時不排斥適用其他客觀的非典型公示方法，如登錄、標識、削去樹皮、公證等[6]（P.37）[7]（P.175）。由于公示的目的僅在于摒棄以當事人、案外人不可捉摸的內(nèi)在意思作為識別和判斷執(zhí)行標的實體權屬標準的意思主義之適用，非典型的公示方法同樣使得執(zhí)行標的權屬的判斷“聯(lián)系于外部行為之上而非系屬于內(nèi)部決意之上”，（注釋4：[法]萊昂.狄驥著：《〈拿破侖法典〉以來私法的變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第83-84頁。社會連帶法學的創(chuàng)始人萊昂.狄驥認為：法律行為的效力只應當從是否符合社會目的的角度予以考慮，一項意思表示只有通過外部行為表示出來（公示），才具備了社會的屬性，獲得社會的承認。）因此符合案外人異議審查的制度宗旨。無論法定的公示方法還是非典型公示方法，都必須與外在的、公開的客觀事實聯(lián)系起來，而不能求諸當事人、案外人的內(nèi)心意思作為判斷的標準。例如，在談到占有公示方法時，有的學者一方面同意占有的動產(chǎn)物權公示效力，另一方面又主張依據(jù)占有人的意思確定占有公示的物權究竟屬于何種物權類型，進而認為：以所有的意思占有標的物的，其公示的物權為所有權；以行使質(zhì)權的意思而占有標的物的，其公示的物權為質(zhì)權；以扣留債務人的動產(chǎn)以保障債權實現(xiàn)的意思而占有的，其公示的物權為留置權。另外，占有還可以作為享有物權性質(zhì)的債權的公示手段，例如承租人的占有可以作為其享有租賃權的手段[8]（P.371）。這樣一來，執(zhí)行法官判斷作為動產(chǎn)的執(zhí)行標的權屬時，還不得不求助于占有人的內(nèi)心意思這一主觀標準，既增加了執(zhí)行法官判斷的難度，又為被執(zhí)行人與第三人串通逃債打開了方便之門，將會在執(zhí)行程序中引發(fā)一系列的法律風險和道德風險，不足為取。因此，在強制執(zhí)行程序中，對動產(chǎn)權屬的判斷，不能訴諸占有人的主觀意思，只能以債務人占有的外觀或該動產(chǎn)的實際管領支配狀態(tài)為標準。日本民事執(zhí)行法第122條、123條對此作了明確規(guī)定。

權屬正當性通過法定公示方式予以識別和判斷的物權，屬于形式物權，包括不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權和占有表征的動產(chǎn)物權。形式物權是物權法認可的物權狀態(tài)，也是強制執(zhí)行法認可的執(zhí)行標的權屬判斷標準。對于社會大眾而言，非基于形式物權進行的交易，或者交易的標的不是形式物權，則交易不能受到法律的保護；對于執(zhí)行法官而言，非基于形式物權進行執(zhí)行標的權屬的判斷，則無法保證在很短時間內(nèi)作出最大限度地符合實質(zhì)物權的迅速判斷。正是基于物權公示原則的權利判斷準則功能，德國學者弗里德里希.克瓦克將公示原則列為“物權法絕對典型的規(guī)則性原則”[5]（P.510）是有說服力的。

物權公示原則之所以成為執(zhí)行標的實體權屬的判斷標準，源自于物權公示所具有的權利推定效力。權利推定屬于典型的法律技術，它是指以某種待證的前提（前提事實）為依據(jù)，推定某個權利或法律關系的現(xiàn)時存在或不存在[9]（P.163）。法定的公示方法將動產(chǎn)或不動產(chǎn)的物權存否維系在動產(chǎn)占有和不動產(chǎn)登記這兩種客觀的前提事實上，非典型公示方法則將執(zhí)行標的實體權屬與其他客觀事實聯(lián)系起來。具體來說：對于不動產(chǎn)和有登記的動產(chǎn)，只要有登記的前提事實存在，法律上就推定與登記有關的實體法律關系存在，登記狀態(tài)的物權與真實物權一致，即登記物權屬于登記名義人所有，其具有登記簿上記載的權利。（注釋5：德國物權法和強制執(zhí)行法權威施蒂爾納教授指出：土地登記簿必須有助于權利交易的進行，它必須享有權利表象作用……權利表象取代權利本身。[德]鮑爾.施蒂爾納著：《德國物權法》（上冊），法律出版社2004年版，第488、489頁。）日本民訴法第43條以下將不動產(chǎn)登記簿的謄本或其他可以代替的證明書作為執(zhí)行程序中不動產(chǎn)所有權的判斷標準，只要調(diào)查認定登記所有人為被執(zhí)行人，法院即可據(jù)以執(zhí)行；對于未登記的違章建筑、在建工程或者建造完畢尚未完成登記的房屋，甚至未實施登記制度地區(qū)的不動產(chǎn)，執(zhí)行機構(gòu)可依有關證明文件，如契稅單、土地使用權證或?qū)徟募⒎课萁ㄖY料、水電煤氣費用的收據(jù)、房屋建筑許可證等公文書，作為認定不動產(chǎn)實體權屬的依據(jù)[4]（P.421）。對于動產(chǎn)，只要占有動產(chǎn)的事實存在（被執(zhí)行人持有動產(chǎn)并行使支配權能），無論該動產(chǎn)實際上是否屬于被執(zhí)行人所有，占有人在法律上即可推定為動產(chǎn)的所有人；案外人主張該動產(chǎn)所有權的，應由案外人舉證[10][11]（P.94）。這是因為，被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)，其常態(tài)是屬于被執(zhí)行人所有；反之，若被執(zhí)行人所有的動產(chǎn)現(xiàn)由案外人第三人持有或占有，即使該動產(chǎn)確實屬于被執(zhí)行人，也必須在案外人不反對或同意的前提下，執(zhí)行機構(gòu)才能執(zhí)行（德國民訴法第809條）。當然，動產(chǎn)占有的權利推定也有兩項例外：一是對于有登記的動產(chǎn)，如機動車、船舶、民用航空器等，因登記的公示性優(yōu)于占有，仍應以登記作為動產(chǎn)權屬的判斷標準；二是依動產(chǎn)占有的外觀占有人顯然非所有人的情形，如承運人所占有的運送物品，承運人為債務人時，顯然可以認為非被執(zhí)行人所有。

簡言之，公示原則使得有絕對對世效力的、具體種類的物權具有可識別性[12]（P.15）。因此，在適用權利推定規(guī)范時，申請執(zhí)行人只要依據(jù)登記狀態(tài)或占有狀態(tài)的物權這種外在的權利狀態(tài)（形式物權）來識別被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)即可，執(zhí)行機構(gòu)就可以依據(jù)權利推定規(guī)范認定執(zhí)行標的權利歸屬，而無需讓申請執(zhí)行人進一步舉證證明執(zhí)行標的不屬于案外人。

權利推定有權利的法定推定和事實推定之分。德國民法典第891條明定了法定的權利推定規(guī)則，即：在土地登記簿中，某項權利為某人而被登記的，即推定此人享有該項權利；某項已登記的權利被涂銷的，即推定該項權利不存在。德國民法典第929條也規(guī)定了直接占有和簡易交付的法定權利推定，“為轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)的所有權，所有人必須將該物交付（注釋6：這里的交付（ǚbergabe）意思是：給予對動產(chǎn)的直接占有。Vg.l DerBrockhausRecht， 2002， S. 210.轉(zhuǎn)引自陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2004年版，第293頁注[32]。）給取得人，并且所有人和取得人必須達成關于所有權應移轉(zhuǎn)的合意。取得人正在占有該物的，只需要關于所有權轉(zhuǎn)移的合意即為足夠。”但是，代替現(xiàn)實交付的占有改定與指示交付，并不能產(chǎn)生公示原則的權利推定效果，因為占有改定以間接占有的設定代替了實際占有的移轉(zhuǎn)，并沒有事實上的交付過程；指示交付也是將觀念上的返還請求權讓與作為交付之替代，依然沒有任何外在的物質(zhì)象征[13]（P.26）。二者在物權變動公示上的意義，無法與現(xiàn)實交付相提并論：占有改定是反公示原則的，占有改定制造了更多的權利真實狀況與表征方式的不一致；而指示交付雖沒有制造更多的權利真實狀況與表征方式的不一致，但維持了原先的不一致[14]（P.16-17）。德國民法明確禁止通過占有改定來公示動產(chǎn)質(zhì)權的存在。因此，日本學者我妻榮指出：德國民法上的占有改定和返還請求權的轉(zhuǎn)讓所形成的動產(chǎn)物權變動的認可，實際上已經(jīng)喪失了形式主義的公示價值[15]（P.100），不能作為動產(chǎn)權屬的法定公示方法，也不能據(jù)此判斷動產(chǎn)的實體權屬。相反，案外人以占有改定與指示交付為由主張取得執(zhí)行標的動產(chǎn)的所有權時，其所有權未經(jīng)公示因而效力尚不完全，案外人的權利主張并不能對抗申請執(zhí)行人（第三人）。

法定的公示方法往往帶來權利的法定推定效果，而非典型公示方法也可產(chǎn)生權利的事實推定效果。如果說權利的法定推定屬于立法者的命令，那么事實推定則屬于法官裁量的范疇。但是，執(zhí)行法官以事實推定方式認定執(zhí)行標的實體權屬時，必須遵循推定基礎事實的客觀化規(guī)則，以符合物權公示原則所追求的社會價值，即從國家公信力的角度對物權相對人利益進行保護，從而達到建立以客觀標準可以確認的公正，而不是以權利人個人的意思確認為公正的經(jīng)濟秩序[16]（P.155）。當然，通過法定的物權公示方法所反映的權利信息，有可能不能絕對真實地表達物權的實質(zhì)歸屬；而且，物權公示方法是多種多樣的，法定的公示方法所表現(xiàn)出來的形式物權，未必能實現(xiàn)準確確定物權歸屬以及物權內(nèi)容的任務[17]（P.207-208）。在執(zhí)行標的實體權屬的判斷上，物權公示原則雖然存在著上述種種不足，但由于民訴法為案外人提供了不服執(zhí)行法官的形式判斷而提起訴訟由審判法官按照審判程序進行實質(zhì)判斷（案外人提出證據(jù)推翻權利推定）的后續(xù)救濟手段，加上執(zhí)行程序中對于權利推定例外的規(guī)定，以及法定公示方法以外的非典型公示方法的適用，減少了依物權公示原則判斷執(zhí)行標的權屬所可能產(chǎn)生的問題。

權利推定有廣泛的作用領域，除了執(zhí)行程序外，還適用于任何一個推定所涉及的權利存在或不存在為裁決的對象或前提條件的程序，如審判程序、行政機關的程序、行政法院程序，尤其是享有自由裁量權的機構(gòu)的程序[18]（P.249）。羅森貝克明確指出了強制執(zhí)行程序中權利推定的可適用性。不過，執(zhí)行程序中的權利推定在適用的程序和方式上有別于審判程序。在執(zhí)行程序中，權利推定實際上就是對執(zhí)行法官的直接命令，指示法官將不動產(chǎn)登記簿上記載的和動產(chǎn)占有的事實表現(xiàn)出來的物權作為權屬正當?shù)奈餀鄟硖幚恚逊戏烧J可的外觀形式反映出來的權利表象作為真實權利，盡管法官無法從生活事實中獲得“登記權利為正確權利”或者“占有人為所有權人”等要件事實的心證，也要把該要件事實視為已經(jīng)得到證明[19]（P.74）。然而在案外人異議之訴的審判程序中，權利推定規(guī)范并不能導致?lián)碛行问轿餀嗟膭赢a(chǎn)占有人或不動產(chǎn)登記簿上的登記人終局、確定地享有真實權利，只是減輕了他的證明負擔，因而他無須積極證明自己權利的真實性，而是將舉證責任轉(zhuǎn)移給提出相反主張的案外人，由其提供證據(jù)推翻權利推定[17]（P.203）。是故，審判程序中的權利推定規(guī)范性質(zhì)上應定位為證明責任規(guī)范。（注釋7：正如學者指出的：權利推定規(guī)范的主要性質(zhì)是，在所有權證明較為困難的情形下，為減輕動產(chǎn)之占有人或不動產(chǎn)登記簿上的登記人的舉證負擔而特別設定的一項證明負擔規(guī)則。受此影響，這種權利推定規(guī)范的作用領域也只能限于訴訟程序中。參見朱廣新：《論物權法上的權利推定》，載《法律科學》2009年第3期。）由此觀之，權利推定規(guī)范具有雙重性質(zhì)：證明責任規(guī)范性質(zhì)（審判程序）和執(zhí)行標的權屬判斷規(guī)范性質(zhì)（執(zhí)行程序）。二者并不是相互沖突的，相反，它正好反映了執(zhí)行審查權的行使有別于民事審判權的差異性特點，即：執(zhí)行程序中，權利推定規(guī)則只是維持現(xiàn)有的臨時財產(chǎn)狀態(tài)，而不是確認最終的財產(chǎn)歸屬[20]這一點，最大限度地滿足了執(zhí)行程序追求迅速、及時的效率價值，也未造成當事人、案外人程序利益和實體利益的實質(zhì)性損害，所以具有普適性意義。

三、執(zhí)行標的實體權屬的判斷標準Ⅱ：權利外觀主義

在有體物以外的其他權利和利益（如股權、知識產(chǎn)權等）作為執(zhí)行標的之案外人異議的審查中，權利外觀主義可以成為執(zhí)行法官的權屬判斷標準。

權利外觀主義（或稱權利表見主義），由德國商法學者首倡，是指以交易當事人行為的外觀為準來認定其交易行為的效果。德國、法國的學者稱之為“外觀法理”，英美法中稱為“禁反言”（estoppel）。根據(jù)該原則，交易行為人的行為意思應以其行為外觀為準并適用法律推定規(guī)則；交易行為完成后，原則上不得撤銷；即使外觀事實與真實事實不一致，仍然依照外觀認定行為的法律效力。這里的“外觀事實”有兩方面內(nèi)容：權利外觀和意思外觀。所謂權利外觀是指表明表意人為真正的權利人或真正權利人授權的人的外觀事實。例如，表意人占有動產(chǎn)或是不動產(chǎn)的登記名義人，表明其為交易標的物的所有權人。意思外觀是指表意人向相對人所為的賦予對方權利、放棄自己權利或與對方發(fā)生法律關系的意思表示。當表意人所表現(xiàn)出來的權利外觀或意思外觀不符合事實的真實狀態(tài)時，以外觀事實的內(nèi)容確定當事人之間的允諾、當事人之間的法律關系效力。外觀主義著眼于對交易行為的合理推定，目的在于保護不特定第三人的利益和交易安全。應當說，外觀主義是大陸法系國家民商法中依據(jù)行為人的行為外觀認定其效果意思的立法原則和學說，與民法相比，外觀主義在商法中的適用具有普遍性，既是商法中的一項歸責原則，又是行為效力原則、權利的取得方式、商事裁判準則，是架構(gòu)商法內(nèi)在體系的重要元素。外觀主義在商事糾紛的適用并非絕對強制性的，作為信賴外觀的一方具有選擇權，因此，在適用上是一種選擇性準則，并且體現(xiàn)了推定的法律技術[21]。

外觀主義的法理念具有廣泛的適用性，并非僅作為民商法上關于私法法律效果的判斷標準，也并非僅限于以確認交易效力為目的指向。實際上，以權利或法律關系的外觀事實推定權利的存在、主體和內(nèi)容，是執(zhí)行程序、行政程序等自由裁量程序中普遍存在的現(xiàn)象。執(zhí)行程序有關執(zhí)行標的權屬的判斷，除了動產(chǎn)、不動產(chǎn)可以適用物權公示原則外，股權、知識產(chǎn)權等無形財產(chǎn)的權利判斷則須借助于外觀主義標準。按照外觀主義，執(zhí)行法官能夠根據(jù)法律的規(guī)定或者基于日常生活經(jīng)驗，將生活或交易中已經(jīng)類型化或一般性調(diào)整的權利表征形式，合理地識別判斷為真實權利，當然這種判斷并非終局確定的權利判斷。而能夠表征外觀權利的，則為法定的公示方法或?qū)嵺`中認可的非典型公示方法。物權法的巨大貢獻是將各種物權的公示方法法律化、統(tǒng)一化，從而為案外人異議中執(zhí)行法官的權屬判斷提供了直接的依據(jù)。從這個意義上說，物權公示原則與外觀主義一脈相承，具有內(nèi)在的契合性，或者說物權公示原則是外觀主義在動產(chǎn)、不動產(chǎn)上的具體適用。與物權（尤其是采礦權、探礦權、漁業(yè)權、海域使用權等物權）的法定公示方法相似的情況是，專利權由專利審批機關授權登記、公告，商標專用權履行了商標主管機關核準注冊、發(fā)給商標注冊證并予公告的程序，兩者都具備了登記、公告等法定的權利公示方法，因此，專利權、商標專用權作為執(zhí)行標的時，執(zhí)行法官對于案外人異議的審查完全可以依照法定公示的權利外觀進行權屬判斷。這一點可以從最高法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第2條第1款關于“人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)登記在被執(zhí)行人名下的其他財產(chǎn)權”的規(guī)定中得到印證。

權利公示方法法定的基本邏輯是：國家意志主導與權利外觀的表征。例如，不動產(chǎn)登記方法介入了國家公權力，國家機關通過采取登記造冊的管理措施，以國家信用對權利外觀提供格式化的真實保障。由于國家信用具有無比的優(yōu)越性，這實際上解決了公信力的最本質(zhì)問題。法定的權利公示方法固然穩(wěn)妥，但也有不足：一是能被法定公示的權利相當有限，他們必須為物權法、專利法、商標法或其他法律所明確承認。因此，對于那些沒有法定公示方法的權利，如何識別就成為問題；二是即便是那些有法定公示方法的權利，如果被“法律未入之地”或“法律難入之地”違反了，但又具有特定外觀，并為特定社會公眾普遍認可的權利如何保護，也成為問題（如農(nóng)村房屋買賣）；三是同一權利同時并存多個公示方法（包括法定和非典型的方法、弱公示與強公示方法）的，必須在不同公示方法形成的權利外觀中進行優(yōu)劣判斷和選擇?？梢姡瑱嗬痉椒ǚǘú⒉荒芤粩堊咏鉀Q執(zhí)行標的實體權屬的判斷問題，既要承認適當?shù)姆堑湫凸痉绞叫纬傻臋嗬庥^也可以成為執(zhí)行法官權屬判斷的標準，又要在不同的公示方法發(fā)生沖突時，找到最接近真實權利的權利表征形式作為外觀權利的判斷依據(jù)。

不同的公示方法所形成的權利表象中，原則上可以考慮： （1）法定的權利公示方法所表征的權利外觀優(yōu)于非典型的公示方法所形成的權利外觀； （2）強公示方法所形成的權利表象優(yōu)于弱公示方法所形成的權利表象。（3）有特定公示方法表現(xiàn)的權利狀態(tài)優(yōu)于沒有任何公示方法的權利狀態(tài)。因為把某種權利的效力維系在一種內(nèi)部的、只有當事人才知曉的過程之上[5]（P.510-511）的權利狀態(tài)，違背了“權利須公示才能依其權利外觀進行權利推定”的原則，這種權利（如債權）只能在當事人之間發(fā)生效力，不能對抗第三人。（4）對于執(zhí)行標的為無登記的債權而言，由于缺乏可資判斷的財產(chǎn)外觀，且移轉(zhuǎn)非常迅速，如要求執(zhí)行機構(gòu)先判斷債權存否再予以執(zhí)行，難以防止被執(zhí)行人迅速有效處分其債權，為此，日本法規(guī)定，根據(jù)申請執(zhí)行人的陳述來判斷被執(zhí)行人之債權是否存在，以符合強制執(zhí)行迅速及時的要求。不過，申請執(zhí)行人陳述時，對于權利屬被執(zhí)行人所有的事實，須承擔舉證責任[22]（P.72）。

下面筆者以有限責任公司股權的強制執(zhí)行為例，闡明外觀主義在執(zhí)行標的實體權屬判斷中的具體運用。在執(zhí)行被執(zhí)行人對于有限公司的股權時，案外人可能持出資證明、股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者其他證據(jù)證明自己為真正股權人，而向執(zhí)行法院提出案外人異議。股權執(zhí)行實踐中，法院經(jīng)常因股權認定標準或者股東資格標準不統(tǒng)一而產(chǎn)生爭議?，F(xiàn)行公司法第33條第2、3款規(guī)定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”該條明確肯定了股權的兩種法定公示方法：股東名冊的記載和工商登記，同時實踐中還存在著以出資證明、股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議來表征股權的情況。

股權作為執(zhí)行標的，執(zhí)行法官在權屬判斷上當然應按照權利公示方法所彰顯的權利外觀作為判斷標準。而且，一般情況下，不同的股權公示方法對股東身份的記載是相同的，不會發(fā)生矛盾和沖突；但由于各種原因，相互間記載不一致的情況時有發(fā)生。如股權轉(zhuǎn)讓后，股東名冊中已作記載但尚未辦理股東變更登記，或已辦理股東的變更登記但在股東名冊中未作相應記載等。因此，在出資證明（或股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議）、股東名冊、工商登記文件等對股權記載有沖突時，以何者作為執(zhí)行法官股權判斷的標準？有人認為，應當區(qū)分不同情況，分別做出認定：對原始取得的股權，以工商登記作為股權認定標準；對繼受取得的股權，以股東名冊或出資證明書作為股權認定標準[23]。也有人認為，“工商登記對公司股東而言并非設權性登記，而是宣示性登記。其只對善意第三人才具有證權功能。工商登記可被視為證明股東資格并對抗第三人的表面證據(jù)，如有相反證據(jù)如出資證明書、股東名冊登記的股東與工商登記不一致的，應當以出資證明書和股東名冊登記為準。”[24]（P.474）

上述觀點都缺乏說服力，也不正確。一則是因為混淆了審判程序與執(zhí)行程序股權判斷的不同機理，把審判程序中的做法簡單套用于執(zhí)行程序；二則未能根據(jù)權利公示方法的強弱對比作為執(zhí)行法官的股權權屬判斷的考量因素。就權利公示方法的強弱而言，首先，根據(jù)商法公示主義與外觀主義原則，公司的工商登記對社會具有公示公信效力，善意第三人有權信賴公司登記機關的登記文件，執(zhí)行法官也應當以工商登記表現(xiàn)的權利外觀作出股權權屬的判斷。其次，股東名冊是公司的內(nèi)部文件，公司以外的第三人無從知道股東名冊的登記，因此其公示性弱于工商登記，在與工商登記不一致時，應當優(yōu)先適用工商登記形成的權利表象。當事人之間的隱名投資協(xié)議或股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議等雖然自簽訂之日起就發(fā)生法律效力，但根據(jù)合同相對性的原則，這些協(xié)議也只能約束簽約的雙方當事人，而不能對抗申請執(zhí)行人[25]（P.659）。因此，在股權強制執(zhí)行中，對股權的權利判斷首先以工商登記為依據(jù)。

四、小結(jié)：執(zhí)行標的實體權屬的若干判斷規(guī)則

根據(jù)前文所述，這里總結(jié)執(zhí)行程序中判斷執(zhí)行標的權屬的若干規(guī)則如下：

1.動產(chǎn)原則上應當適用占有的權利推定規(guī)則。依據(jù)占有的事實，推定占有人享有動產(chǎn)物權（尤其是所有權）。

2.動產(chǎn)占有的所有權推定優(yōu)于他物權推定和租賃權推定。

3.動產(chǎn)中以登記為物權變動對抗要件的，在發(fā)生占有權利推定與登記的權利推定沖突時，優(yōu)先適用登記的權利推定。

4.不動產(chǎn)原則上應當適用登記權利為正確權利的推定規(guī)則。申言之，推定登記物權應屬于登記名義人所有，其具有登記簿上所記載的權利；在物權變動中，一經(jīng)登記即推定物權變動的合法存在。

5.不動產(chǎn)物權登記優(yōu)于異議登記。

6.考慮到我國的特殊國情，對于一些不以登記為物權變動生效條件的不動產(chǎn)以及雖以登記為物權變動生效要件但因故尚未辦理登記的不動產(chǎn)，也可以適用占有的權利推定規(guī)則。

7.占有公示的物權類型，不能僅依據(jù)占有人的意思這一主觀標準來確定，執(zhí)行法官必須疊加其他客觀的公示方法對異議標的物的權屬進行判斷。由于擔保物權與租賃權的設立需要借助于債權性基礎關系——合同，如果合同未經(jīng)公示，占有人僅僅依據(jù)占有的事實主張所有權之外的他物權或租賃權，不能對抗申請執(zhí)行人。

8.登記的推定力優(yōu)于占有的權利推定力。原因在于，占有作為動產(chǎn)物權的公示方法，乃是基于自然屬性，并沒有直接介入國家意志，而登記機關是由國家設立的，登記具有嚴格的法律程序，如參與者的申請和舉證、登記機關的審查、有關錯誤糾正機制等，更能保障其外觀一般具有相當?shù)膶嵸|(zhì)內(nèi)容，能最大限度地保證登記與絕對真實權利的一致性。故登記比占有具有更強的公示性，在登記的推定力與占有的權利推定不一致時，前者優(yōu)于后者。

9.對股權的權屬判斷，首先以股權的工商登記、證券登記結(jié)算公司或證券交易市場登記為標準。

10.行政機關授予的知識產(chǎn)權，例如專利權、商標權，以行政機關的登記簿記載為權屬判斷標準。著作權進行自愿登記的，執(zhí)行法官應依登記判斷著作權的權屬。

11.債權因缺乏公示方法，法院執(zhí)行被執(zhí)行人對第三人的債權時，只能以申請執(zhí)行人的陳述為準。案外第三人對執(zhí)行標的主張未經(jīng)公示的債權的，不得對抗申請執(zhí)行人。例如，夫妻之間關于婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有的約定，未經(jīng)公示不得對抗申請執(zhí)行人（婚姻法第19條第3款）。

12.特定債權，經(jīng)公示（如預告登記）后，也具有了權利外觀，執(zhí)行法官可以該權利外觀作為執(zhí)行標的權屬的判斷標準。
 

【作者簡介】
肖建國，中國人民大學法學院，教授。


【注釋】
[1]全國人大常委會法工委民法室編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版。
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