一、前言

　　WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱DSU）第21條第1款規(guī)定，“為所有成員的利益而有效解決爭端，迅速符合爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）的建議和裁決是必要的。”因此，自DSB通過專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告起，WTO有關(guān)成員（the Member concerned）負(fù)有立即執(zhí)行DSB建議和裁決的義務(wù)，使其與WTO下的義務(wù)相一致。DSU第21條第3款規(guī)定，“如果立即遵守建議和裁決不可行，有關(guān)成員可以在一合理期限內(nèi)執(zhí)行?！痹诤侠砥谙薮_定以后，有關(guān)成員應(yīng)當(dāng)在該期限內(nèi)采取一定措施，使其與DSB的建議和裁決相一致。但是爭端雙方往往對“是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用協(xié)定相一致的問題上存在分歧”，此即為執(zhí)行爭議。[1]DSU第21條第5款提供了解決此爭議的程序，該款規(guī)定：“如在是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用協(xié)定相一致的問題上存在分歧，則此爭端也應(yīng)通過這些爭端解決程序加以決定，包括只要可能即求助于原專家組。專家組應(yīng)在此事項(xiàng)提交其后90天內(nèi)散發(fā)其報(bào)告。如專家組認(rèn)為在此時(shí)限內(nèi)不能提交其報(bào)告，則應(yīng)書面通知DSB遲延的原因和提交報(bào)告的估計(jì)期限?！?/P>

　　第21條第5款的執(zhí)行異議程序具有十分重要的意義，在整個(gè)DSU執(zhí)行程序中居于核心地位，其基本理念在于貫徹爭端解決的多邊紀(jì)律，即執(zhí)行爭議以及利益的喪失和減損程度應(yīng)當(dāng)通過多邊程序來解決。首先，在爭端解決過程中，執(zhí)行爭議是經(jīng)常存在的。如果執(zhí)行爭議無法迅速解決的話，將直接影響執(zhí)行地進(jìn)行，進(jìn)而無法“為所有成員的利益而有效地解決爭端，迅速符合DSB的建議和裁決”。其次，通過多邊機(jī)制來解決執(zhí)行爭議，反對由起訴方或者有關(guān)成員自己單方認(rèn)定是否存在執(zhí)行措施或者執(zhí)行措施與適用協(xié)定相一致，這有利于加強(qiáng)多邊紀(jì)律。再次，執(zhí)行異議程序?qū)?jīng)濟(jì)小國和發(fā)展中國家意義重大。發(fā)展中國家或經(jīng)濟(jì)小國為執(zhí)行方的情況下，如果確實(shí)已經(jīng)執(zhí)行了DSB的建議和裁決，而發(fā)達(dá)國家依靠其經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制力量，不依不饒，迫使發(fā)展中國家修改執(zhí)行措施或者做出更大讓步的情況下，發(fā)展中國家和經(jīng)濟(jì)小國可以援引執(zhí)行異議程序，通過多邊程序約束發(fā)達(dá)國家的恣意。

　　但是，僅僅一個(gè)條款的規(guī)定無法解決執(zhí)行爭議中的所有問題。首先，本款規(guī)定沒有明確與DSU第22條“補(bǔ)償和中止減讓”程序的先后順序問題，在實(shí)踐中引起了諸多的爭議。其次，本款規(guī)定在措詞上的含糊性，導(dǎo)致了成員方在理解本款規(guī)定上意見不一，分歧很大，與WTO所追求的規(guī)則的確定性和可預(yù)見性原則要求相違背。再次，程序上的漏洞更是為一些“別有用心”的成員方所利用，為維護(hù)自身的利益而不惜傷害整個(gè)爭端解決機(jī)制的穩(wěn)定性及其運(yùn)作?？梢院敛豢鋸埖卣f，在DSU的實(shí)踐中，本款引起的爭論是最大的，因此，如何完善本款的規(guī)定已經(jīng)成為完善DSU最重要的內(nèi)容之一。本文首先分析了執(zhí)行異議程序存在的主要問題，結(jié)合DSU關(guān)于本款的實(shí)踐，提出了完善本款規(guī)定的若干意見。

　　二、執(zhí)行異議程序的主要問題

　?。ㄒ唬┡cDSU第22條相關(guān)程序的順序問題

　　執(zhí)行異議程序與DSU第22條的相關(guān)程序存在著不協(xié)調(diào)的地方，主要表現(xiàn)在：起訴方在要求第22條的補(bǔ)償或中止減讓或其他義務(wù)時(shí)，是否必須經(jīng)過執(zhí)行異議程序。從DSU的規(guī)定來看，無法得出第21條第5款程序與第22條的相關(guān)程序在順序上誰先誰后的結(jié)論：

　　第一，如果成員方在尋求第22條的補(bǔ)償或報(bào)復(fù)時(shí)，必須先經(jīng)過第21條第5款的異議程序，認(rèn)定有關(guān)成員的執(zhí)行措施與DSB的建議和裁決不一致，那么第22條賦予起訴方的報(bào)復(fù)權(quán)利可能就無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楦鶕?jù)第22條第6款，如果爭端雙方未能就補(bǔ)償達(dá)成協(xié)議的話，起訴方可以請求DSB授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)，DSB應(yīng)當(dāng)在合理期限結(jié)束后30天之內(nèi)給予此等授權(quán)。如果有關(guān)成員反對提議的中止程度，或者聲稱第22條第3款的程序和原則未被遵循的話，應(yīng)當(dāng)提交仲裁。仲裁應(yīng)在合理期限結(jié)束之日起60天內(nèi)完成。如果執(zhí)行異議程序在合理期限結(jié)束之后進(jìn)行的話[2]，根據(jù)第21條第5款規(guī)定，專家組應(yīng)當(dāng)在此事項(xiàng)提交后90天之內(nèi)散發(fā)報(bào)告（實(shí)踐中還沒有一個(gè)專家組不用滿這90天的期限），而此時(shí)不僅已經(jīng)超出了30天的授權(quán)報(bào)復(fù)期限，而且已經(jīng)超過了60天的仲裁期限，顯然成員方無法向DSB要求報(bào)復(fù)授權(quán)了。

　　第二，如果起訴方在尋求第22條的補(bǔ)償或報(bào)復(fù)時(shí)，沒有必要經(jīng)過執(zhí)行異議程序的話，在多數(shù)情況下就會(huì)使得第21條第5款的規(guī)定毫無疑義，剝奪爭端當(dāng)事方的程序權(quán)利。第22條第2款的第一句用的是被動(dòng)句式，當(dāng)提到“有關(guān)成員未能使被認(rèn)定與一適用協(xié)定不一致的措施符合該協(xié)定，或未能按照第21條第3款確定的合理期限內(nèi)符合建議和裁決”（加重號(hào)為筆者所加），如果不經(jīng)過執(zhí)行異議程序，那么又由誰來認(rèn)定呢？如果由當(dāng)事方自己來認(rèn)定的話，很顯然與爭端解決的多邊機(jī)制的基本原則相違背。

　　第三，如果允許兩個(gè)程序可以同時(shí)進(jìn)行的話，兩個(gè)程序之間該如何協(xié)調(diào)？如果嚴(yán)格遵循時(shí)間框架的話，在第22條下，有關(guān)成員若沒有提起仲裁，DSB應(yīng)該在合理期限結(jié)束后30天內(nèi)作出授權(quán)，而第21條第5款程序下的專家組是在此事項(xiàng)提交后90天之內(nèi)散發(fā)報(bào)告，則此時(shí)可能存在著這樣的邏輯矛盾問題：在就有關(guān)成員的執(zhí)行措施是否與DSB的建議和裁決相一致的問題作出判斷之前，DSB就已經(jīng)作出了中止減讓或其他義務(wù)的授權(quán)。即使是在進(jìn)行第22條第6款的仲裁程序下也存在著同樣的問題，根據(jù)該款規(guī)定，仲裁應(yīng)在合理期限結(jié)束之日起60天內(nèi)完成。很顯然，如果嚴(yán)格按照DSU的時(shí)間框架的要求，第22條的仲裁還是很有可能在執(zhí)行異議程序?qū)＜医M作出報(bào)告之前作出的。

　?。ǘ╆P(guān)于第21條第5款的解釋問題

　　關(guān)于本款的解釋也存在諸多問題，主要有：

　　第一，執(zhí)行異議程序下的專家組程序在什么條件下啟動(dòng)？本款規(guī)定的專家組程序是在執(zhí)行的合理期限之內(nèi)還是在合理期限屆滿以后進(jìn)行的？是否必須要等到合理期限屆滿以后才能啟動(dòng)此程序？本款僅僅簡單地提及了專家組“應(yīng)在此事項(xiàng)提交后90天內(nèi)散發(fā)其報(bào)告”，這里并沒有提到“合理期限”，也有可能理解為允許在合理期限內(nèi)啟動(dòng)該個(gè)程序。[3]

　　第二，本款并沒有明確規(guī)定原先爭端中的哪一方當(dāng)事方能夠援引執(zhí)行異議程序。一般情況下，是作為勝訴方的起訴方在與有關(guān)成員存在分歧時(shí)，認(rèn)為有關(guān)成員不存在執(zhí)行措施或者執(zhí)行措施與適用協(xié)定不一致而援引本款的程序的。但是，從本款的規(guī)定來看，對有關(guān)成員能否援引執(zhí)行異議程序并無明確規(guī)定，因此，并不能簡單地認(rèn)為其就不能援引執(zhí)行異議程序。在歐共體香蕉案中，作為執(zhí)行方的歐共體根據(jù)第21條第5款的規(guī)定要求設(shè)立專家組，其目的就在于要求專家組認(rèn)定其執(zhí)行措施與適用協(xié)定相一致。

　　第三，“援用這些爭端解決程序”的措詞也不明確。這里的“這些爭端解決程序”是否包括DSU下所有的爭端解決程序？在通常情況下，專家組程序需要6到9個(gè)月的時(shí)間，顯然與本款規(guī)定的90天時(shí)間是沖突的。本款的程序是否必須經(jīng)過磋商？第三方是否有權(quán)參與該程序？如果參加的話享受哪些程序權(quán)利？第21條第5款的專家組程序是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備中期審議報(bào)告？對第21條第5款的專家組的報(bào)告是否可以上訴？在該專家組程序完成以后，爭端雙方是否還應(yīng)當(dāng)就執(zhí)行的合理期限進(jìn)行協(xié)商？如果協(xié)商不成的話，是否還要經(jīng)過仲裁程序重新確定一個(gè)合理期限？第21條第5款 “援用這些爭端解決機(jī)制”的表述都無法回答上述所有的問題。

　　三、關(guān)于執(zhí)行異議程序的具體實(shí)踐

　?。ㄒ唬╆P(guān)于程序順序問題的實(shí)踐

　　總結(jié)援引第21條第5款的異議程序的爭端，我們可以發(fā)現(xiàn)，在執(zhí)行異議程序與第22條相關(guān)程序的順序問題上，已經(jīng)形成了三種不同的模式：

　　1、“歐共體香蕉案”模式

　　在歐共體香蕉進(jìn)口、銷售和經(jīng)銷體制案[4]中，厄瓜多爾、危地馬拉、洪都拉斯、墨西哥與美國等國于1996年向WTO控訴歐共體EU/404/93下的香蕉進(jìn)口、銷售和經(jīng)銷體制違反GATT的規(guī)定。DSB于1996年5月8日成立爭端解決小組審理，專家組與上訴機(jī)構(gòu)均認(rèn)定歐共體香蕉體制違反了GATT、許可證協(xié)議以及GATS的相關(guān)規(guī)定。其后，歐共體對香蕉體制進(jìn)行了修改，但是美國等起訴方還是認(rèn)為歐共體修改后的香蕉體制與WTO不一致。在執(zhí)行過程中，美國認(rèn)為可以直接援引DSU第22條第2款的規(guī)定，要求授權(quán)中止減讓；而歐共體則認(rèn)為，DSB授權(quán)中止減讓的任何裁定都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過對執(zhí)行措施是否與適用協(xié)定不一致的多邊認(rèn)定程序，而不能由起訴方自己單方面認(rèn)定是否存在不一致，因此美國應(yīng)先獲得DSB作出歐共體修改后的香蕉體制不符合WTO的裁決后才能進(jìn)行報(bào)復(fù)。因此，在歐共體是否執(zhí)行了原專家組的建議和裁決尚未明確之前，美國不應(yīng)立即要求報(bào)復(fù)。[5]

　　厄瓜多爾也對歐共體修改后的香蕉體制提出異議，申請?jiān)O(shè)立專家組。1999年1月12日，DSB根據(jù)第21條第5款設(shè)立了2個(gè)專家組：一為根據(jù)厄瓜多爾的請求，來確定歐共體修改的香蕉體制是否與WTO協(xié)定相一致[6]；一為根據(jù)歐共體的申請，要求認(rèn)定歐共體的措施應(yīng)與WTO相關(guān)協(xié)定相一致。[7]1999年1月14日，美國向DSB申請授權(quán)其向歐共體及其成員國中止根據(jù)GATT協(xié)定項(xiàng)下高達(dá)5.2億美金的關(guān)稅減讓。DSB原定在1月25日（在10天的機(jī)會(huì)期間中）審議美國的請求。但是，歐共體極力主張要求授權(quán)中止減讓的先決條件沒有實(shí)現(xiàn)，美國的要求不能被DSB考慮。雙方僵持不下，互不讓步。最后，在時(shí)任WTO總干事魯杰羅的斡旋下，歐共體作出了妥協(xié)。1999年1月29日歐共體針對美國的報(bào)復(fù)請求要求根據(jù)第22條第6款進(jìn)行仲裁。歐共體的仲裁請求在一定意義上緩解了WTO面臨的危機(jī)。[8]

　　這樣，到1999年1月底，有兩個(gè)同時(shí)進(jìn)行著的程序：第一，第22條第6款下的仲裁程序，對中止減讓的程度以及第22條第3款的程序和原則是否得到遵守進(jìn)行仲裁。此仲裁將在合理期限結(jié)束之日起60天之內(nèi)完成，也就是在1999年3月2日之前作出；第二，厄瓜多爾和歐共體根據(jù)第21條第5款要求設(shè)立的這兩個(gè)專家組應(yīng)當(dāng)在此事項(xiàng)提交后90天之內(nèi)散發(fā)報(bào)告，也就是1999年4月12日之前作出裁決。DSB在這兩個(gè)程序中任命了相同的專家組成員和仲裁人，因此他們可以安排這兩個(gè)程序的順序協(xié)調(diào)問題，在一定程度上克服了程序上的矛盾，因此，DSB主席認(rèn)為，在現(xiàn)有條件下這不失為一個(gè)合理的方法。[9]

　　1999年3月2日，仲裁人作出了所謂的“初始裁決（initial decision）”，仲裁人認(rèn)為：“考慮到我們的裁決是不能上訴的，我們認(rèn)為，為了防止成員方將來的爭端，獲得最大程度的澄清是非常有必要的”。[10]通過發(fā)布這樣的一個(gè)“初期裁決”，仲裁人就能夠?qū)⒆罱K的裁決報(bào)告往后推遲。仲裁人在1999年4月6日發(fā)布了他們的最終報(bào)告。此報(bào)告確認(rèn)了他們的“初期裁決”，認(rèn)為在沒有先對歐共體的香蕉體制是否符合WTO作出判斷之前，他們不能就中止減讓的程度和利益的喪失或減損程度是否相等作出評定。因此，在認(rèn)定美國所要求的中止減讓的程度之前，其審查主要集中在利益喪失或減損的程度上。

　　1999年4月12日，WTO成員方收到了根據(jù)第21條第5款建立的兩個(gè)專家組散發(fā)的兩份報(bào)告。在由厄瓜多爾要求設(shè)立的專家組程序中，專家組認(rèn)定修改后歐共體的香蕉體制仍然與歐共體在GATT和GATS協(xié)議下承擔(dān)的義務(wù)不一致。在由歐共體要求設(shè)立的專家組程序中，專家組認(rèn)為：由于在由厄瓜多爾要求設(shè)立的專家組程序中，專家組已經(jīng)認(rèn)定修改后的歐共體的香蕉體制仍然不符合相關(guān)協(xié)議，專家組拒絕認(rèn)定歐共體的主張。在歐共體要求設(shè)立的專家組程序中，歐共體要求專家小組對DSU第21條、第22條、第23條的關(guān)系作出澄清，但是專家組認(rèn)為此問題應(yīng)當(dāng)留給正在進(jìn)行對DSU進(jìn)行審查的所有成員方來解決比較合適，而不是由只有一個(gè)當(dāng)事方和幾個(gè)第三方構(gòu)成的專家組來作出澄清。[11]

　　在香蕉案中，為了解決程序的先后順序問題，由第22第6款的仲裁人確定執(zhí)行措施與WTO協(xié)定的一致性。[12]與此同時(shí)，進(jìn)行第21條第5款的程序。此種模式有兩個(gè)主要問題：一是它模糊了第21條第5款和第22條的界限，而DSU設(shè)置此兩種程序是為了發(fā)揮不同的功能和作用；二是它將兩個(gè)同時(shí)具有裁決功能的程序壓縮成一個(gè)單一的、有嚴(yán)格時(shí)間限制的程序，從而限制了當(dāng)事方的程序權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

　　2、“大馬哈魚案”模式

　　在“澳大利亞影響大馬哈魚進(jìn)口的措施案”[13]中，澳大利亞對鮮、冷藏、冷凍大馬哈魚的進(jìn)口限制被DSB裁決為與澳大利亞在WTO協(xié)定和“實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定”下承擔(dān)的義務(wù)不符。但是，直到1999年6月6日，澳大利亞既沒有廢止也沒有修改它與WTO不一致的進(jìn)口限制措施。6月15日，加拿大通告DSB要求根據(jù)第22條第2款授權(quán)中止減讓。6月19日，澳大利亞宣布其用檢疫措施代替了進(jìn)口限制，遵守了DSB的裁決。加拿大不接受澳大利亞制定的措施。澳大利亞則認(rèn)為，既然現(xiàn)在對澳大利亞的執(zhí)行措施是否與WTO協(xié)定不一致產(chǎn)生了爭議，那么在此問題上加拿大采取的正確方法應(yīng)該首先尋求第21條第5款的專家組程序。盡管本案雙方也面臨著第21條第5款程序和第22條程序的先后順序問題，但是雙方都希望通過在DSB授權(quán)中止減讓之前保證專家組對執(zhí)行措施與WTO一致性的裁決來加強(qiáng)WTO爭端解決機(jī)制多邊體制。于是在6月28日的DSB會(huì)議上，加拿大提出處理先后順序問題的解決方案：在根據(jù)第22條第6款設(shè)立的仲裁人的首次會(huì)議上，爭端雙方要求暫時(shí)中止仲裁，直到第21條第5款的專家組報(bào)告散發(fā)之后再繼續(xù)仲裁；如果第21條第5款的專家組認(rèn)定澳大利亞的執(zhí)行措施與WTO下的義務(wù)不一致，那么仲裁程序立即恢復(fù)，而不管雙方是否對專家組報(bào)告提出上訴；仲裁人在第21條第5款的專家組報(bào)告散發(fā)之后60天之內(nèi)提出仲裁裁決；在第21條第5款的程序結(jié)束后，不再有新的合理期限。澳大利亞接受了加拿大的提議。[14]這樣，本案中爭端雙方通過達(dá)成協(xié)議而解決了程序的先后順序問題。

　　3、“SCM協(xié)定”模式

　　《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》（SCM協(xié)定）第4條允許一成員方起訴另一成員方給予或維持的禁止性補(bǔ)貼。而第4條第4款的腳注6規(guī)定：“本條提到的任何時(shí)限均可經(jīng)雙方同意而予以延長?！币虼嗽谟嘘P(guān)補(bǔ)貼的爭端的執(zhí)行程序中，爭端雙方可以通過協(xié)議進(jìn)行安排。在澳大利亞對汽車皮革生產(chǎn)商和出口商提供補(bǔ)貼案[15]中，澳大利亞聲稱已經(jīng)執(zhí)行了專家組的建議，并撤銷了禁止性出口補(bǔ)貼。美國認(rèn)為澳大利亞的措施并不與WTO一致。但是，與歐共體香蕉案的做法不一樣，美國并沒有直接要求DSB授權(quán)對澳大利亞采取反補(bǔ)貼措施授權(quán)，而是要求設(shè)立第21條5款的專家組。其原因在于美國與澳大利亞所達(dá)成了協(xié)議。[16]通過協(xié)議安排，能夠使得爭端雙方在申請授權(quán)中止減讓之前就能完成第21條第5款的專家組程序。[17]

　?。ǘ╆P(guān)于解釋問題的實(shí)踐

　　1、關(guān)于爭端當(dāng)事方

　　在一般情況下，執(zhí)行異議程序的當(dāng)事方與普通程序下的當(dāng)事方一樣，起訴方如果認(rèn)為有關(guān)成員沒有采取執(zhí)行措施或與適用協(xié)定不一致，可以提起第21條第5款的程序。而作為敗訴方的有關(guān)成員一般不會(huì)存在直接或間接利益減損的情況，因此有關(guān)成員一般不會(huì)援引本款的程序。當(dāng)然，第三方也可以參加執(zhí)行異議程序，并享有在普通程序下的權(quán)利。迄今為止援引執(zhí)行異議程序共有11個(gè)爭端[18]，除了在美國對韓國動(dòng)態(tài)隨機(jī)存儲(chǔ)器征收反傾銷案中韓國援引的執(zhí)行異議程序中沒有第三方外，都有第三方參與執(zhí)行異議程序。在這11個(gè)爭端中，援引方一般為原來原先程序中的起訴方（勝訴方）。但是有一個(gè)例外，那就是在歐共體香蕉案。歐共體-原爭端的執(zhí)行方也援引了本款的規(guī)定，要求設(shè)立專家組認(rèn)定歐共體已經(jīng)完全執(zhí)行了DSB的建議和裁決。該程序還有一個(gè)特殊之處便是原來專家組程序中的起訴方厄瓜多爾、洪都拉斯、美國、墨西哥、危地馬拉都拒絕參加此程序。他們認(rèn)為歐共體要求設(shè)立專家組不是為了審查香蕉體制與WTO的一致性，而是為了同意歐共體關(guān)于第21條第5款的立場。在專家組看來，DSU中并沒有條文批準(zhǔn)專家組強(qiáng)迫成員方參加專家組程序。因此，專家組并沒有權(quán)力要求原先的起訴方來參加歐共體提起的執(zhí)行異議程序。但是專家組認(rèn)為仍然可以進(jìn)行本程序。[19]因此在該專家組程序中只有起訴方和第三方，而沒有被訴方。

　　2、提起執(zhí)行異議程序的時(shí)間

　　在這11個(gè)爭端中，除了在歐共體香蕉案中，厄瓜多爾和歐共體分別在執(zhí)行的合理期限結(jié)束之前就要求設(shè)立執(zhí)行異議程序之外[20]，其他的10個(gè)爭端中，援引方都是在合理期限結(jié)束之后向DSB要求設(shè)立專家組，而且一般是在合理期限結(jié)束后1個(gè)月左右的時(shí)間內(nèi)提出要求。但是也在合理期限屆滿后比較長的時(shí)間后才要求設(shè)立的。比如在澳大利亞隊(duì)汽車皮革生產(chǎn)商和出口商提供補(bǔ)貼案中，合理期限到1999年6月16日屆滿，但是美國直到1999年10月4日要求設(shè)立第21條第5款下的專家組[21]，還有美國對韓國存儲(chǔ)器征收反傾銷稅案中，雙方協(xié)議的合理期限到1999年11月19日屆滿，但是直到2000年4月25日韓國才要求DSB設(shè)立專家組，其間已經(jīng)超過了5個(gè)月的時(shí)間。

　　3、專家組職權(quán)范圍問題

　　關(guān)于專家組職權(quán)范圍問題上，有的起訴方主張根據(jù)第21條第5款的規(guī)定，專家組的職權(quán)范圍應(yīng)限定于確認(rèn)為遵守建議和裁決所采取的措施是否與適用協(xié)定相一致，而不應(yīng)考慮起訴方提出的其他要求。而且還認(rèn)為，由于第21條第5款規(guī)定了比通常的專家組程序更短的期限，如果允許專家組審查有關(guān)成員提出的新要求的話，就會(huì)影響有關(guān)成員辯護(hù)等其他程序上的權(quán)利。[22]

　　但是，專家組堅(jiān)持了在普通程序下專家組確定職權(quán)范圍的做法。執(zhí)行異議程序下的專家組一般都引用了DSU第7條第1款的規(guī)定，認(rèn)為專家組的職權(quán)范圍是審查起訴方提交到DSB要求設(shè)立專家組的文件中列明的事項(xiàng)。而DSU第6條規(guī)定，而設(shè)立專家組的請求不僅應(yīng)當(dāng)包括爭議措施，而且還應(yīng)當(dāng)有“足以明確陳述問題的起訴的法律根據(jù)概要”。因此，專家組不僅要審查起訴方在請求文件中提出的所有要求，而且還要審查其法律根據(jù)。可以說，執(zhí)行異議程序下的專家組的職權(quán)范圍是由起訴方的要求決定的，[23]而不限于僅僅審查爭議的執(zhí)行措施。

　　5、關(guān)于工作程序和時(shí)間框架

　　DSU第12條第1款的規(guī)定：“專家組應(yīng)當(dāng)遵循附錄3中的工作程序，除非專家組在與爭端各方磋商后另有決定?！贝艘?guī)定為執(zhí)行異議程序提供了很大的靈活性，特別是由于執(zhí)行異議程序的特殊性，有不少專家組程序非常樂于根據(jù)本款的規(guī)定，在與爭端雙方磋商以后，根據(jù)爭端的具體情況，來安排工作程序和時(shí)間框架。也因?yàn)檫@個(gè)原因，使執(zhí)行異議程序的實(shí)踐中前后出現(xiàn)了不一致的地方。比如關(guān)于中期評審制度。在歐共體香蕉案中，專家組在與雙方協(xié)商后認(rèn)為，DSU第21條第5款規(guī)定了90天的期限，撰寫專家組報(bào)告所必需的時(shí)間不允許專家組提交中期審議報(bào)告，因此專家組就沒有將中期評審包含在時(shí)間表中。[24]其后的其他爭端中的爭端雙方也大都省略了中期評審這個(gè)階段。但是，在巴西飛機(jī)出口項(xiàng)目融資案中[2]、墨西哥對自美國進(jìn)口的高果糖玉米糖漿案[26]，執(zhí)行異議程序的專家組還是做出了中期審議。

　　6、上訴程序

　　第21條第5款沒有明確規(guī)定專家組報(bào)告是否能夠上訴，實(shí)踐中還是允許上訴的。迄今為止經(jīng)過執(zhí)行異議程序的11個(gè)爭端中，對專家組報(bào)告提起上訴的爭端總共有7個(gè)。它們是巴西飛機(jī)出口融資項(xiàng)目案[27]、加拿大影響民用飛機(jī)出口措施案[28]、加拿大影響牛奶進(jìn)口和奶制品出口的措施案[29]、墨西哥對自美國進(jìn)口的高果糖玉米糖漿的反傾銷調(diào)查案[30]、美國對蝦和蝦產(chǎn)品的進(jìn)口限制案[31]、美國外國銷售公司稅收待遇案[32]、歐共體對從印度進(jìn)口的棉質(zhì)被單和枕套征收反傾銷稅案[33].因此可以說，對第21條第5款專家組程序的專家組報(bào)告提起上訴已經(jīng)是一個(gè)趨勢。

　　7、能否再次援引

　　一般而言，經(jīng)過執(zhí)行異議程序以后，如果有關(guān)成員被DSB認(rèn)定為沒有存在為遵守建議和裁決而采取措施或者采取的措施與適用協(xié)定不一致，那么起訴方就可以援引第22條的規(guī)定，要求進(jìn)行補(bǔ)償或中止減讓。但是補(bǔ)償和中止減讓措施的臨時(shí)性特征決定了在爭端雙方達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議以后或者起訴方中止減讓以后，有關(guān)成員仍然應(yīng)當(dāng)采取執(zhí)行措施，使其與適用協(xié)定相一致。此后，爭端雙方仍然有可能對有關(guān)成員新的執(zhí)行措施存在著爭議，起訴方仍然可以援引本款的規(guī)定，要求專家組對新的執(zhí)行措施是否存在或者與適用協(xié)定相一致作出判斷。在巴西飛機(jī)出口融資項(xiàng)目案中，DSB于1999年8月20日通過了上訴機(jī)構(gòu)和專家組報(bào)告。1999年11月，加拿大要求根據(jù)第21條第5款設(shè)立專家組，2000年8月4日，DSB通過了執(zhí)行異議程序中上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告和修改后的專家組報(bào)告，認(rèn)為巴西并沒有執(zhí)行DSB的建議和裁決。2000年12月DSB授權(quán)加拿大采取反補(bǔ)貼措施。巴西又通知了DSB其所采取的新的執(zhí)行措施。2001年1月，加拿大通知DSB認(rèn)為巴西并未執(zhí)行DSB在1999年8月20日和2000年8月4日做出的建議，第二次援引第21條第5款的規(guī)定要求設(shè)立專家組[34].

　　四、小結(jié)

　　由于DSU執(zhí)行異議程序存在著諸多問題，未能充分發(fā)揮其作為爭端解決機(jī)制執(zhí)行程序的核心程序的應(yīng)有作用，并成為WTO爭端解決機(jī)制有效運(yùn)行的阻礙。根據(jù)1994年《關(guān)于實(shí)施與審議的決定》，WTO部長級會(huì)議應(yīng)該在《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》生效后4年內(nèi)，完成對世界貿(mào)易組織下爭端解決規(guī)則和程序的全面審議，并在完成審議后的第一次會(huì)議上就是否繼續(xù)、修改或終止此類爭端解決的規(guī)則和程序作出決定。由于1999年西雅圖部長級會(huì)議無決而終，評估和審查只得再次延期，多哈回合部長宣言要求成員方進(jìn)行磋商談判并在2003年5月份以前達(dá)成協(xié)議。談判的基礎(chǔ)便是各成員方提交的建議。從成員方提交的修改建議中來看，大多數(shù)集中在澄清DSU第21條第5款和第22條規(guī)則順序及其具體內(nèi)容上，修改DSU的執(zhí)行異議程序已經(jīng)成為WTO成員方的一個(gè)共識(shí)。但是令人遺憾的是，磋商談判進(jìn)展不是特別順利，但是WTO成員方并沒有按照多哈會(huì)議擬定的議程，達(dá)成關(guān)于修改DSU的協(xié)議。但是，筆者相信，隨著WTO爭端解決機(jī)制的良好運(yùn)作，國際社會(huì)將越來越會(huì)意識(shí)到一個(gè)具有完善的執(zhí)行機(jī)制的WTO爭端解決機(jī)制對建立一個(gè)穩(wěn)定、公正的國際經(jīng)濟(jì)新秩序所具有的重大意義。筆者也相信WTO全體成員的共同努力，一定會(huì)設(shè)計(jì)出一個(gè)具有確定性的、可預(yù)見性的、運(yùn)作良好的爭端解決機(jī)制的執(zhí)行程序。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1] 當(dāng)然，根據(jù)DSU的相關(guān)規(guī)定，爭端雙方可以根據(jù)適用協(xié)定進(jìn)行磋商，就爭端達(dá)成雙方同意的解決辦法。（DSU第3條第6款）。對這“雙方同意的解決方案”在執(zhí)行過程中也有可能產(chǎn)生爭議，但是在目前的DSU框架沒有提供合適的解決方法，筆者在下文中也建議充分發(fā)揮第21條第5款程序的作用，運(yùn)用執(zhí)行異議程序解決此類執(zhí)行爭議問題。

　　[2] 筆者在文后也要提到，在援引本款程序的11個(gè)爭端中，只有歐共體香蕉案是在合理期限內(nèi)快要結(jié)束時(shí)要求提起本款程序，其余均在合理期限結(jié)束以后提出。

　　[3] Cherise M. Valles  Brendan P. McGivern： “The Right to Retaliate under the WTO Agreements： the ‘Sequencing Problem’”， Journal of World Trade， 34（2）， 2000.

　　[4] WT/DS27/R， 22 May 1997， WT/DS27/AB/R， September 1997， adopted on 25 September 1997.

　　[5] Bananas Memorandum， posted on the website of the European Commission， 14 December 1998.

　　[6] WT/DS27/41， 18 December 1998.

　　[7] WT/DS27/40， 美國以及其他起訴方則反對歐共體起訴的合法性，認(rèn)為歐共體要求設(shè)立專家組不是為了審查香蕉體制與WTO的一致性，而是為了同意歐共體關(guān)于第21條第5款的立場。但是根據(jù)反向一致原則，在1999年1月12日的DSB會(huì)議上，歐共體和厄瓜多爾根據(jù)第21條第5款要求設(shè)立專家組均予以設(shè)立。美國均沒有參加了這兩個(gè)程序。

　　[8] Cherise M. Valles  Brendan P. McGivern： “The Right to Retaliate under the WTO Agreements： the ‘Sequencing Problem’”， Journal of World Trade， 34（2）， 2000.

　　[9] Statement by the DSB Chair on Bananas， DSB meeting of 29 January 1999： There remains the problem of how the panel and the arbitrators would coordinate their work， but as they will be the same individuals， the reality is that they will find a logical way forward， in consultation with the parties. In this way， the dispute settlement mechanisms of the DSU can be employed to resolve all of the remaining issues in this dispute， while recognizing the right of both parties and respecting the integrity of the DSU.

　　[10]  DSU第22條第6款所規(guī)定的仲裁程序中并沒有規(guī)定“初始判決”的內(nèi)容，僅規(guī)定了60天的仲裁期限。

　　[11] WT/DS27/RW/EEC，12 April 1999.

　　[12] 此種模式下，第22條第6款的程序?qū)嶋H上起到了第21條第5款專家組程序的作用。

　　[13] WT/DS18/R， 12 June 1998； WT/DS18/AB/R， 20 October 1998； Adopted on 6 November 1998

　　[14] 本案第三方歐共體認(rèn)為：“Canada had proposed a solution which would enable the parties to respect the sequence between Article 21.5 and 22.”美國也對加拿大和澳大利亞找到一個(gè)雙方均接受的繼續(xù)前進(jìn)的辦法表示歡迎。

　　[15] WT/DS126/R， 25 May 1999； adopted on 16 June 1999.

　　[16] 該協(xié)議包括如下要點(diǎn)：（1）美國將召集DSB會(huì)議要求設(shè)立第21條第5款的專家組，澳大利亞不能反對此會(huì)議的舉行以及專家組的建立；（2）澳大利亞和美國將保證相互合作以使第21條第5款的專家組能夠在90天之內(nèi)散發(fā)報(bào)告；（3）美國將在第21條第5款的專家組報(bào)告散發(fā)以后再要求授權(quán)中止減讓。

　　[17] 在巴西飛機(jī)出口融資項(xiàng)目案和加拿大影響民用飛機(jī)出口的措施案中，當(dāng)加拿大和巴西在這兩個(gè)關(guān)于飛機(jī)補(bǔ)貼案的執(zhí)行產(chǎn)生爭端時(shí)，他們也用到了SCM協(xié)定的腳注來延長本應(yīng)適用的DSU第22條的各個(gè)期限規(guī)定，參見WT/DS46/R， 14 April 1999； WT/DS/AB/R， 2 August 1999； Adopted on 20 August 1999；WT/DS70/R， 14 April 1999； WT/DS70/AB/R， 2 August 1999； Adopted on 20 August 1999.

　[18] 參加世界貿(mào)易組織網(wǎng)站上的“compliance panel report”， 下文的一些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也是筆者是根據(jù)WTO網(wǎng)站上面公布的案例及其裁決中統(tǒng)計(jì)出來的。參見：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm

　　[19] WT/DS27/RW/EEC，12 April 1999.

　　[20] 本爭端執(zhí)行的合理期限到1999年1月1日屆滿，但是歐共體和厄瓜多爾分別于1998年12月14日和12月18日要求設(shè)立專家組。而DSB于1999年1月12日同時(shí)設(shè)立了兩個(gè)專家組。

　　[21] WT/DS126/RW， 21 January 2000.

　　[22] WT/DS27/RW/ECU，12 April 1999.

　　[23] WT/DS126/RW， 21 January 2000.

　　[24] WT/DS27/RW/ECU，12 April 1999，para.6.2.

　　[25] WT/DS46/RW，9 May 2000.

　　[26] WT/DS132/AB/RW，22 October 2001.

　　[27] WT/DS46/AB/RW， 21 July 2000.

　　[28] WT/DS70/AB/RW，21 July 2000.

　　[29] WT/DS103/AB/RW，WT/DS113/AB/RW，3 December 2001.

　　[30] WT/DS132/AB/RW，22 October 2001.

　　[31] WT/DS58/AB/RW，22 October 2001.

　　[32] WT/DS108/AB/RW，14 JANUARY 2002.

　　[33] WT/DS141/AB/RW，8 April 2003.

　　[34] WT/DS46/RW/2，26 July 2001.

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院·鄭小敏