山東省東營市中級人民法院
行政判決書
(2006)東行終字第X號
上訴人(原審原告)張某甲，男，X年X月X日生，漢族，廣饒縣X鎮(zhèn)張莊小學(xué)教師，?。裕?。
委托代理人張某乙，男，X年X月X日生，漢族，系上訴人之子，廣饒縣X鎮(zhèn)國際學(xué)校教師，?。裕?。
被上訴人(原審被告)東營市勞動和社會保障局，駐東營市X街X號。
法定代表人溫某某，局長。
委托代理人馬某某，男，X年X月X日生，漢族，廣饒縣勞動和社會保障局科員，住（略）。
原審第三人山東華茂園林工程有限公司，駐廣饒縣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)北600米。
法定代表人武某某，董事長。
委托代理人王哲強(qiáng)，山東高格律師事務(wù)所律師。
上訴人張某甲因勞動社會保障行政確認(rèn)一案，不服東營市東營區(qū)人民法院(2006)東行初字第X號行政判決，于2006年3月8日向本院提起上訴，本院于同年3月28日立案，并依法組成合議庭，同年4月11日公開開庭審理了本案。上訴人張某甲的委托代理人張某乙、陳紹信，被上訴人東營市勞動和社會保障局的委托代理人馬某某，原審第三人山東華茂園林工程有限公司(以下簡稱華茂公司)的委托代理人王哲強(qiáng)到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院審理查明，原告張某甲于X年X月X日生，1972年5月起在廣饒縣X鎮(zhèn)張莊小學(xué)任教，屬鎮(zhèn)公辦教師。2001年8月，經(jīng)石村鎮(zhèn)政府、縣教育局、人事局批準(zhǔn)辦理了內(nèi)退手續(xù)。2003年6月到第三人華茂公司工作。2004年9月1日5時(shí)許，原告在公司門口由西向東橫過辛河路時(shí)，在95K+310M處發(fā)生交通事故，造成張某甲受傷。2005年7月20日，原告向被告提出工傷認(rèn)定申請，被告隨即于同年8月2日給第三人下達(dá)了《提出答復(fù)通知書》，要求第三人提交書面答復(fù)意見及有關(guān)證據(jù)，第三人于8月5日提交了書面答復(fù)意見。被告認(rèn)定申請人張某甲發(fā)生事故時(shí)53歲，身份為教師，屬于事業(yè)單位工作人員，與第三人華茂公司建立的不是勞動關(guān)系，遂于2005年9月30日依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十二條的規(guī)定，作出東勞工認(rèn)字(2005)5-X號工傷認(rèn)定不予受理決定書。原告不服，向山東省勞動和社會保障廳提出行政復(fù)議，該廳于2005年12月12日作出了魯勞社復(fù)決字(2005)第X號行政復(fù)議決定書，維持了被告的工傷認(rèn)定不予受理決定書。
原審法院認(rèn)為，原告張某甲系廣饒縣X鎮(zhèn)的一名公辦教師，其雖于2001年8月辦理了內(nèi)退手續(xù)，但尚未正式退休。1995年勞動部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定，公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)單位和社會團(tuán)體的工作人員不適用勞動法，不具有形成勞動關(guān)系的資格。以上人員無論是否與用人單位或雇傭者簽訂“勞動合同”，雙方之間的關(guān)系均屬于勞務(wù)關(guān)系，適用民法通則，合同法的相關(guān)規(guī)定，不適用勞動法。因此，原告不具有形成勞動關(guān)系的能力，其與第三人建立的應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系，該法律關(guān)系應(yīng)適用其他的相關(guān)法律規(guī)定，不適用勞動法?！豆ｋU(xiǎn)條例》第二條第二款規(guī)定：中華人民共和國的各類企業(yè)的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利；該條例第六十一條第一款規(guī)定：本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實(shí)勞動關(guān)系)的各種用工形式，各種用工期限的勞動者。從以上規(guī)定可以看出，原告并非是第三人的職工。因此，無論原告從事何工種及是否是在工作中發(fā)生的事故傷害，原告的工傷認(rèn)定申請，均不符合受理?xiàng)l件。被告根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條的規(guī)定，作出的東勞工認(rèn)字(2005)5-X號工傷認(rèn)定不予受理決定書，理由正當(dāng)，符合法律規(guī)定。
根據(jù)勞動和社會保障部《工傷認(rèn)定辦法》第十五條的規(guī)定，被告應(yīng)在受理原告的工傷認(rèn)定申請之日起60日內(nèi)作出決定，被告超期于2005年9月30日作出東勞工認(rèn)字(2005)5-X號工傷認(rèn)定不予受理決定書，屬程序瑕疵，但并未對被告所作出的不予受理決定造成實(shí)質(zhì)性影響。綜上，張某甲作為一名公辦教師，其與第三人建立的不是勞動關(guān)系，不符合申報(bào)工傷認(rèn)定的條件。被告在收到第三人的工傷認(rèn)定申請后，進(jìn)行了必要的調(diào)查取證工作，作出了《工傷認(rèn)定不予受理決定書》，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法規(guī)正確，程序上的瑕疵并未對具體行政行為造成實(shí)質(zhì)性的影響，是正確的行政行為，原告要求撤銷被告作出的具體行政行為，無證據(jù)和法律依據(jù)支持，其理由不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決維持東營市勞動和社會保障局2005年9月30日作出的東勞工認(rèn)字(2005)5-X號工傷認(rèn)定不予受理決定書。案件受理費(fèi)50元，由原告負(fù)擔(dān)。
上訴人張某甲訴稱，1、上訴人受傷時(shí)已不從事教師工作，不具備受公傷的前提，而上訴人作為第三人處的職工，是具有形成勞動關(guān)系的能力和資格的勞動者，與原審第三人形成了勞動關(guān)系，且實(shí)際履行了一年多時(shí)間，原審法院對此不予認(rèn)定，而錯(cuò)誤的認(rèn)定上訴人與原審第三人形成的是勞務(wù)關(guān)系，混淆了勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。2、《勞動法》第二條對適用勞動法的范圍的界定是唯一標(biāo)準(zhǔn)，而原審法院卻適用《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》和《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，屬適用法律錯(cuò)誤。3、被上訴人超期限作出工傷認(rèn)定，原審判決認(rèn)為被上訴人工傷認(rèn)定程序存在瑕疵，但未判決被上訴人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，明顯不妥，應(yīng)予糾正。為此，請求依法撤銷原審判決；依法撤銷被上訴人作出的東勞工認(rèn)字(2005)5-X號工傷認(rèn)定不予受理決定書；責(zé)令被上訴人履行職責(zé)，受理上訴人的工傷認(rèn)定申請，作出工傷認(rèn)定。由被上訴人承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。
被上訴人東營市勞動和社會保障局辯稱，1、上訴人張某甲屬鎮(zhèn)公辦教師，其2001年8月辦理了內(nèi)退手續(xù)，2004年9月1日發(fā)生交通事故時(shí)年僅53歲，其并沒有正式退休，也未達(dá)到法定退休年齡，其身份仍為事業(yè)單位工作人員，屬于人事關(guān)系，無法與華茂公司建立勞動關(guān)系，依照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，到目前為止，像上訴人這種身份的人員受傷后，能否被認(rèn)定為工傷，法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定，勞動保障部門只能作出不予受理的決定。2、上訴人申請工傷時(shí)并沒有向行政機(jī)關(guān)表明其屬于教師身份，被上訴人在調(diào)查核實(shí)過程中才發(fā)現(xiàn)其身份不符合規(guī)定，不屬于工傷認(rèn)定受案范圍，遂作出不予受理決定，即使超出《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的時(shí)限，也屬于工作中的瑕疵，不影響不予受理的實(shí)質(zhì)性認(rèn)定，應(yīng)駁回上訴，維持原審判決。
第三人華茂公司述稱，1、上訴人與第三人不存在任何勞動關(guān)系。上訴人與石村鎮(zhèn)存在勞動人事關(guān)系，內(nèi)退后其檔案、社會保險(xiǎn)等都在原工作單位，上訴人并沒有與原單位中止勞動關(guān)系，其與我方?jīng)]有形成勞動關(guān)系。2、同意被上訴人的答辯意見。3、原審判決正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審查明的事實(shí)與原審一致。
上訴審中，本院對被訴具體行政行為進(jìn)行了審查。
(一)對被上訴人作出的不予受理決定是否合法進(jìn)行了審查。
1、被上訴人在一、二審?fù)徶?，均提供了上訴人張某甲身份證復(fù)印件、交通事故認(rèn)定書、工傷認(rèn)定申請表、廣饒縣X鎮(zhèn)教委的證明、第三人的答復(fù)意見，予以證明：上訴人張某甲屬于事業(yè)單位的內(nèi)退人員，在發(fā)生交通事故時(shí)53歲，尚未達(dá)到法定退休年齡，故其不屬于工傷調(diào)整的范圍。
2、被上訴人在庭審中提供的法律依據(jù)是：《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十二條的規(guī)定。
上訴人對于被上訴人提交的證據(jù)真實(shí)性無異議，對其證明目的有異議。并認(rèn)為被上訴人在調(diào)查中偏離了調(diào)查方向，其所調(diào)取的證據(jù)只能證明上訴人在2001年8月內(nèi)退之前從事教師工作，這些事實(shí)與本案無關(guān)。被上訴人應(yīng)當(dāng)調(diào)查2004年9月1日上訴人所從事的工作性質(zhì)和工作內(nèi)容。上訴人在提交工傷申請時(shí)，向被上訴人提交了上訴人的工資表及1份書面證明，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，根本不能得出對上訴人提出的工傷申請不予受理的決定。上訴人的年齡，恰恰證明是一個(gè)自由的勞動者。原審第三人是一個(gè)合法的公司，從有關(guān)規(guī)定上看，可以確定上訴人與原審第三人之間是勞動關(guān)系，被上訴人對于上訴人的工傷申請應(yīng)予受理。
第三人對于被上訴人提交的證據(jù)真實(shí)性無異議。
本院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)要依法行政。在本案中，上訴人在發(fā)生道路交通事故時(shí)，屬于事業(yè)單位內(nèi)退人員，在原審第三人處從事工作。關(guān)于事業(yè)單位內(nèi)退人員，從事第二職業(yè)，在工作期間受到傷害能否申請工傷，受《工傷保險(xiǎn)條例》的調(diào)整，目前，我國的法律、行政法規(guī)及司法解釋尚未明確界定，故被上訴人對于上訴人的工傷認(rèn)定申請，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十二條的規(guī)定，作出不予受理的決定并不違法。上訴人作為事業(yè)單位的內(nèi)退人員，以其年齡、身份能否成為適格的勞動關(guān)系主體，能否與原審第三人形成勞動關(guān)系，目前，我國的法律、行政法規(guī)及司法解釋尚沒有明確的界定，故被上訴人認(rèn)定上訴人與原審第三人之間建立的并不是勞動關(guān)系不妥，而該認(rèn)定與被上訴人對于上訴人提出的工傷認(rèn)定申請作出不予受理，并沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，故上訴人提出要求撤銷被上訴人的作出的不予受理決定，本院不予支持。
中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》第二條規(guī)定，各級黨委、政府和有關(guān)部門要通過多種形式，支持離退休專業(yè)技術(shù)人員特別是老專家進(jìn)一步發(fā)揮在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和科技進(jìn)步中的服務(wù)和推動作用，發(fā)揮在培養(yǎng)教育下一代中的示范和教育作用。該意見第四條第二款同時(shí)規(guī)定，離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；等等。從以上規(guī)定可以看出，國家支持鼓勵(lì)離退休專業(yè)技術(shù)人員從事第二職業(yè)，但是，當(dāng)發(fā)生職業(yè)傷害時(shí)與聘用單位發(fā)生爭議的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，通過民事訴訟處理，不應(yīng)通過行政訴訟解決，而上訴人系事業(yè)單位內(nèi)退人員，其身份類似于尚未正式辦理手續(xù)的退休人員，即使是因職業(yè)傷害事故與單位發(fā)生爭議的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；在程序上，也不應(yīng)作為工傷案件進(jìn)行處理。故上訴人要求被上訴人對其工傷認(rèn)定申請予以受理，本院不予支持。
(二)對當(dāng)事人爭議的行政程序進(jìn)行了審查。
上訴人認(rèn)為，按照山東省關(guān)于《工傷保險(xiǎn)條例》施行辦法第10條的規(guī)定，被上訴人對于上訴人的工傷申請不予受理，應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)作出決定，而被上訴人在作出不予受理決定書時(shí)，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過以上規(guī)定的期限，屬于程序嚴(yán)重違法，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
本院認(rèn)為，被上訴人逾期作出不予受理決定，屬于行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)沒有在法定時(shí)間內(nèi)及時(shí)作為。在本案中，上訴人請求的是被上訴人對于上訴人的工傷申請作出認(rèn)定，而非對被上訴人是否及時(shí)作為進(jìn)行請求，且上訴人在提起訴訟前，被上訴人也已實(shí)際作出了具體行政行為，被上訴人的逾期作為雖屬程序違法，但撤銷該行為責(zé)令被上訴人重新作出具體行政行為，會耽擱更長的時(shí)間，不利于行政工作效率，對于當(dāng)事人行使其它權(quán)利也會帶來更多不便。被上訴人對上訴人提出的工傷認(rèn)定申請逾期作出不予受理的決定，對于行政機(jī)關(guān)最終作出的具體行政行為結(jié)果并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，故對上訴人提出要求被上訴人承擔(dān)責(zé)任的請求，不予支持。
綜上，被上訴人在作出不予受理決定的具體行政行為時(shí)程序上存在一定瑕疵，但并未對具體行政行為造成實(shí)質(zhì)性的影響，該程序上的違法也不是必然導(dǎo)致被撤銷的法定事由，故對于該具體行政行為，應(yīng)予維持。原審法院對于上訴人與被上訴人之間的關(guān)系作出認(rèn)定不妥，應(yīng)予糾正，但原審判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。綜上，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人張某甲負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長姜福先
審判員劉國海
審判員張曉麗
二00六年四月二十六日
書記員邵金芳
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